摘要: 本文會商了德國憲法學中的“合憲性說明”準繩，尤其是聯邦憲法法院對該準繩的應用。一方面，合憲性說明曾經被斷定無疑地實用于各級法院的審訊實行中；另一方面，基于方式論以及立法與司法機關之間本能機能分工的來由，這一準繩又處在學界的會商之中。由此動身，本文回應了以下題目：這一準繩究竟意味著什么？它在方式論和憲法上是若何被證成的？其界線安在？又存在哪些替換性計劃？在德國之外，合憲性說明準繩亦被作為德國憲法學的一項發明而眾所周知。本文對德法律王法公法中合憲性說明準繩實用狀態以及德國粹界就此相干會商的剖析先容，旨在為關于這一準繩在其他法次序中的可移植性的爭辯供給鑒戒。
要害詞: 合憲性說明，法令說明，權利分立，憲法實際，德國聯邦憲法法院
[編者按] 法令的合憲性說明是近年中國憲法學的主要議題。由于合憲性說明具有在部分法中貫徹憲法精力，增進法次序的系統融貫和價值整合的意義，這一議題也遭到中國各部分法研討越來越多的器重。但是，關于合憲性說明的基本性題目，特殊是其在本國法語境中的根源轉義，仍需求詳加甄核。為此，中國國民年夜學法學院特約請德國慕尼黑年夜學法學院科里奧特傳授于2015年8月做專題演講，并特殊盼望他回應中國粹者的迷惑。講座后，科里奧特傳授又依據中國粹者反應的題目，停止了充分調劑，終極構成了本文德文稿，德文稿并未頒發。經科里奧特傳授受權，中國國民年夜學和慕尼黑年夜學博士候選人田偉將其譯為中文。本刊經核閱后首發這一論文，并向學界同仁推介。感激中國國民年夜學法學院張翔傳授協助謀劃。
一、基本題目
早在最後期的判決中，德國聯邦憲法法院就曾經確立了“對法令的合憲性說明準繩”（Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen），就其表述的方法來看，憲法法院似乎將此作為不證自明確當然之理：“假如一部法令的某一種說明合適基礎法，並且在這種說明下，該法令仍有興趣義，那么它就并不違憲。”[1] 在65年后的明天可以發明，一方面，合憲性說明曾經被斷定無疑地實用于各級法院的審訊實行中。[2] 在德國之外，這一準繩也被包養 視為德國憲法學的一項發明，而就其向其他法次序的移植激發會商。[3] 但另一方面，基于說明方式以及立法與司法機關之間本能機能分工的來由，合憲性說明在德法律王法公法中的合法性又一向遭到質疑。這一準繩究竟意味著什么？它在方式論和憲法上是若何被證成的？其界線安在？又存在哪些替換性計劃？[4] 這些題目將鄙人文予以切磋。但在此之前，應起首廓清一些憲法和方式論上的基本題目，對法令的合憲性說明準繩正立基于這些條件之上。
對于懂得德包養網 法律王法公法中的這一說明準繩具有主要意義的，起首是法令與憲法的關系。在這里，盡對性地實用基礎法第20條第3款的憲法優先準繩，一切三種國度權利都受憲法束縛，行政權和司法權同時還受法令束縛（法令優先）。如許就構成了一種金字塔式的律例范的位階關系，這一位階關系同時也與平易近主準繩相聯絡，并表現了權利分立準繩和法次序同一準繩的影響。[5] 在國際法中，憲法是位階最高的法令淵源，束縛一切國度權利。從憲法優先動身，就很不難得出，一切低位階的律例范都應根據憲法停止說明。[6] 在存疑時，一切律例范都應按照合適憲法優先準繩的方法來懂得。
同時，這里也觸及方式論的題目。一切的法令都有待說明。應用了不斷定法令概念的法令當然需求說明，但其他法令亦是這般。在一個憲法優先的法次序中，確立一切法令都必需說明為與憲法分歧的原則，顯然是一個公道的方式論準繩。這有助于保護法次序的同一，并可以經由過程防止確認法令違憲來保護立法者。
此外，盡管經常對此缺少認知或思慮，合憲性說明準繩還觸及國度和憲法不雅念的基本。這一點亦在聯邦憲法法院最後期的判決中即有所表現。憲法法院確立了法令符合憲法的“推定”。[7] 換言之，在一個貫徹了憲法優先的法次序中，應該推定立法者遵照了憲法。[8] 進而，憲法法院由此推導出了一種“對現行法的偏向性”（favor legis）。在存疑時偏向法令，這意味著，當一部法令存在多種說明能夠性時，必需推定，立法者的意圖必定指向合憲的那種說明；這一推定還意味著一種保全規范的好處。[9] 只要在窮盡一切公認的說明準繩仍無法為該法令斷定符合憲法的內在的事務時，才幹確認立法者違背了憲法。在憲法法院看來，對議會立法者的尊敬請求：凡依據憲法可以保存的，包養 均應盡能夠保存。[10] 盡管這一不雅點具有基本性，但卻自始即存在貳言，這些貳言進而又會呈現在對合憲性說明的詳細批駁中。這一“對現行法的偏向性”同時也與異樣具有基本性的“對平易近主的不信賴”[11]相沖突：對法令停止合憲性審查的能夠性自己，既立基于同時也證實了，立法者現實上長短常有能夠違背憲法的。以“法令”（Gesetz）的情勢制訂律例范（Recht）并經由過程軌制性的憲法法院審訊權來審查法令的權利分平面系，正闡明了這一對于立法者行動合憲性的推定是站不住腳的。立法者也許是憲法的第一說明者（Erstinterpret），[12] 憲法法院倒是強無力的第二說明者。
以上所述的三個方面——法次序嚴厲的位階關系、一切法令的有待說明性以及對現行法的偏向性——配合組成了對合憲性說明的證成和批駁。這里還觸及其他一些題目，例如憲法法院與其他法院的分工包養網 關系、法令實用的適用主義考量、經由過程由各級法院停止合憲性說明替換憲法法院對法令的撤銷來保護立法者。
二、合憲性說明的概念
合憲性說明的概念僅實用于“法令”（Gesetz），而不包含國度的其他法令行動。假如當真審閱，我們可以發明，合憲性說明自己并不是一種自力的說明方式，也不是目標說明的一品種型。[13] 它毋寧是請求，對法令說明的多種能夠成果停止彼此比擬，并消除此中與憲法和憲法的基本決議不符的部門。進而，合憲性說明就是對法令——而非對憲法——的說明。[14] 聯邦憲法法院歷來以為：“假如一個規范可以包容多種說明，此中部門會招致合憲、而部門會招致違憲的成果，那么這“為什麼不呢，媽媽？”裴毅驚訝的問道。一規范便是合憲的，並且必需對其停止合憲性說明。” [15] 在另一份判決中，憲法法院請求，宣佈法令有效或許通俗法院根據基礎法第100條第1款第1句將某項法令提請憲法法院審查，* 只要在“依據公認的說明準繩無法得出任何合法且與憲法相符的說明時”才被答應。“假如該法令的文義、產生史、其與相干規范的全體聯繫關係以及其意義和目標可以或許包容多種說明，而此中只要一種可以或許達致合憲的成果，那么就必需選擇這種說明。” [16] 這現實上是請求在多種說明能夠的框架中優先選擇合憲的說明，終極表現了系統說明的規范保全效能。
憲法法院的一項最新裁判清楚地說明了對合憲性說明的這種懂得。[17] 在憲法訴愿法式中，憲法法院就北萊茵-威斯特法倫州（以下簡稱“北威州”）兩位穆斯林公職教導任務者所遭到的休息法上的處罰停止了合憲性審查。這兩位教導任務者謝絕遵從在公立黌舍實行教導職責時代不得佩帶穆斯林頭巾或其他相似棉帽的請求，這被以為違背了《北威州教導法》第57條第4款。該法令規則，教員（依據該法第58條第2句，該條亦實用于其他教導任務者）在黌舍中不得做出有能夠迫害或攪擾國度絕對先生及家長的中立性或黌舍的政治、宗教及世界不雅安定的政治性、宗教性、世界不雅或其他相似性質的公然表達行動。
在初始法式中，勞工法院以為，教導任務者佩帶頭巾的行動，普通性地迫害了國度的中立性以及黌舍在宗教上的安定，就此不需求對所觸及黌舍的詳細情形停止會商。聯邦憲法法院則以為，基于這一不雅點做出的裁判是違憲的。穆斯林佩帶頭巾的行動具有宗教念頭，而對此的制止組成了對訴愿人崇奉及宗教表達不受拘束的干涉，這一干涉無法僅經由過程一個抽象的衡量來合法化。只要當依據個案情況，確認存在某種對國度絕對先生及家長的中立性或黌舍的宗教安定的詳細迫害時，對教導任務者采取相似辦法才可被準許。[18]
由此動身，憲法法院鑒定憲法訴愿得以證立。但支撐訴愿人的懇求，并不用然意味著要宣佈系爭規范有效。該法條的表述，“有能夠對國度的中立性或黌舍的政治、宗教和世界不雅安定形成迫害或攪擾”，現實上并沒無限定，此處的“迫害”是可以抽象地判定抑或必需在個案中依據詳細情形來確認。無論我們能否支撐憲法法院關于小我宗教不受拘束射程的憲法判定，[19] 能否認同就對黌舍安定的迫害做抽象與詳細的區分，[20] 在方式論上，憲法法院的這一裁判是無可指責的。在此存在兩種說明能夠，憲法法院以為此中只要一種是合憲的。
據此，憲法法院即可在裁判主文中鑒定：“《北威州教導法》第57條第4款第1句和第2句以落第58條第2句，在觸及經由過程內在表征停止宗教性表達的情況下，根據裁判來由中的尺度，是合適基礎法的。”并在裁判包養網 來由部門進一個步驟指出：“在宗教上開放的公立黌舍中，教導任務者崇奉和宗教表達不受拘束的主要性請求，至多在本案觸及的情況下，只需其制止公然的宗教性表達，即應對《北威州教導法》第57條第4款第1句做合憲性限縮說明。此處的要件‘有能夠招致’對黌舍安定和國度中立性的迫害或攪擾，必需限縮為，公然的宗教性表達，將對《北威州教導法》第57條第4款第1句所羅列的維護好處組成足夠詳細的——而不只僅是抽象的——迫害。這一詳細迫害的存在必需予以證實和證立。普通情形下，佩帶穆斯林頭巾不會組成此種足夠詳細的迫害。”[21]
但此處展示的將合憲性說明作為一種保全規范的系統說明方式的看法，亦會招致合憲性說明的實用范圍從一開端就是開放的，其鴻溝也并不非常清楚。這般一來，當某個法院“我是裴奕的媽媽，這個壯漢，是我兒子讓你給我帶信嗎？”裴母不耐煩的問道，臉上滿是希望。依循憲法的精力——例如，歸入比例準繩或許基礎法第3條第1款同等準繩的考量——對某個不斷定法令概念（相似此處的“有能夠招致”）停止說明時，[22] 也會被稱作合憲性說明，而非憲法所請求的對不斷定法令概念的詳細化。在術語的應用上，憲法法院的裁判也并不斷定，有時會簡略地稱為“說明”，在別的一些處所又會明白地應用“合憲性說明”。但是，上文所徵引的憲法法院裁判還明白了其他題目：憲法法院以為，合憲性說明并非憲法法院特有的本能機能，相反，一切法院都有權停止合憲性說明。依據憲法法院的看法，合憲性說明這項方式論上的優先規定甚至具有加重憲法法院案件累贅的效能。只要在對法令停止合憲性說明的能夠被消除的情形下，通俗法院才幹依據基礎法第100條第1款第1句啟動法官提請審查法式。[23]
三、聯邦憲法法院與合憲性說明
當聯邦憲法法院做出合憲性說明時，起首觸及一些法式上的特別之處。在憲法訴訟法上，合憲性說明可以被懂得為規范審查法式中裁判情勢的一種特別變種。在規范審查法式中，無論個案法式是抽象規范審查（基礎法第93條第1款第2項）、詳細規范審查（基礎法第100條第1款第1句）抑或憲法訴愿（基礎法第93條第1款第4a項），假如憲法法院在該案件中確認規范違憲，準繩上城市宣佈該條目自始有效（ex tunc Nichtigkeit）。但逐步地，憲法法院老是成長出關于裁判主文情勢的各類分歧變種，合憲性說明即屬于此中的一種。* 停止合憲性說明之后，即不需求對法令停止正式的有效宣佈或許更為罕見的部門有效宣佈。[24] 假如憲法法院不遵守“對現行法的偏向性”，那么就意味著，只需某部法令的某項條則至多有一種說明計劃違背憲法，該條則都能夠被撤銷。但這種情形恰好是憲法法院所不愿看到的，其緣由在于應盡能夠維護立法者的結果免受指責。合憲性說明便是完成這一目標的道路之一。
在規范審查法式中（不包含此中亦觸及對規范的附帶審查的“針對判決的憲法訴愿”），憲法法院會將合憲性說明寫進裁判主文中。[25] 典範的表述例如：“X法的Y條則在裁判來由部門給出的說明下是合適基礎法的。” [26] 將合憲性說明寫進裁判主文，就意味著，依據《憲法法院法》第31條第1款，憲法法院的這項合憲性說明以及其對某項說明計劃的優先選擇，對一切其他法院和公權機關都具有拘謹力。依據《憲法法院法》第31條第2款第3句，該裁判主文將在《聯邦法令公報》上公布。為了使合憲性說明在法式上更為完美，憲法法院還在此類推實用了《憲法法院法》第79條第2款：在憲法訴愿法式中，假如憲法法院以為某個通俗法院判決所根據的對相干法令的說明計劃違憲，進而在此停止合憲性說明并撤銷該判決，則此前其他通俗法院根據這一被認定違憲的法令說明計劃做出的判決，除非其他法令有特別規則，效率均不受影響。[27]
在現實成果上，合憲性說明的實用也被懂得為一種“不正式縮減規范文本的對法令的部門有效宣佈”。異樣能夠的是在裁判主文中對某種說明計劃做出違憲宣佈，但出于“對現行法的偏向性”這一來由，憲法法院并未采取這種做法。憲法法院一直偏向于對能夠的說明計劃停止正面確認，并借此積極地保護立法者。下文將展現這種做法并非沒有題目。
從對合憲性說明的這一懂得動身，憲法法院也對其與所謂的“基于憲法的說明”（verfassungsorientierte Auslegung）停止了明白區分。基于憲法的說明的目標在于，在說明法令時引進憲法的基本決議。這里觸及的是憲法尤其是基礎權力對通俗法次序的輻射效率這一久長以來已獲認可的概念。[28] 基于憲法的說明只是在普通意義上觸及經由過程法說明和法實用來完成的“法次序的憲法化”（Konstitutionalisierung der Rechtsordnung）。[29]
四、界線
正如接收合憲性說明準繩一樣，憲法法院也一向認可合憲性說明的界線題目。要害之處在于，司法是一種審查，而不克不及成為積極的立法行動或對峙法者的監護（Bevormundung）。一切法院，包含憲法法院在內，都不得經由過程對規范的修改來進侵立法者的決議範疇或效能。[30] 憲法法院恰是基于這一點指出：“合憲性說明的界線在于，不得違背規范的文義或許立法者明白的意圖。” [31] 據此，合憲性說明就有兩條鴻溝。無須置疑的是，合憲性說明只能在立法者做出的基本決議的框架內停止。[32] 相較于立法者底本所假想的法令內在的事務，合憲性說明只能限縮（minus），而不得變革（aliud），后者顯明屬于對峙法者權限的侵略。但這一界線的可操縱性卻樹立在一個條件之上——立法者的基本決議可以或許從法令中被足夠清楚確信地辨認出來。但是，良多案件所觸及的法令自己往往就存在多種說明能夠，進而辨認立法者的基本決議就將會很是艱苦。在此類案件中，合憲性說明也就變得尤其不斷定。[33] 乍看之下也許令人覺得驚奇的是，憲法法院就合憲性說明所設置的另一個界線——文義界線——也佈滿了爭議。這一點在憲法法院的裁判中亦有所表現，在多個判決中，都可以發明，憲法法院所做的合憲性說明衝破或許違背了法令明白的文義。
聯邦憲法法院2004年3月30日做出的 “洗錢罪”判決（BVerfGE 110, 226）即為典範例證。這一判決觸及刑法洗錢罪的組成要件，詳細的爭點是，在刑事辯解lawyer 接收經由過程洗錢得來的資金作為報答的情況中，在何種前提下組成洗錢罪。與《刑法典》第261條明白的文義相反，憲法法院判決應對該條目做如下合憲性說明：關于辯解lawyer 收取報答的題目，只要在其收取報答時對該項資金的洗錢買賣污點起源有明白認知的情形下，才應受刑事處分。* 憲法法院經由過程以下四個步調對這一案件停止了剖析。[34] 在第一個步驟，憲法法院確認，假如在說明時不考量憲法的影響，則刑事辯解lawyer 接收報答的行動簡直可以知足刑法第261條第2款第1項的組成要件。在第二步，憲法法院切磋了刑法第261條對于基礎法第12條第1款個人工作不受拘束，即刑事辯解lawyer 個人工作運動的干涉強度。緊接著，憲法法院在第三步確認，假如保持對刑法第261條第2款第1項的廣泛說明，就將不成防止地對從事個人工作的不受拘束形成損害。進而，在最后的第四步，憲法法院判決，為了使這一條目與刑事辯解lawyer 的基礎權力相符，必需對該條目做合憲性限縮說明：只要在接收報答的時光點，明白知悉該項資金起源于刑法第261條所羅列的守法行動，刑事包養 辯解人接收報答的行動才合適洗錢罪的組成要件。[35] 除此以外的一切其他說明，都屬于對從事個人工作不受拘束的分歧比例的限制。在論證的最后，憲法法院還做出了一個現實上曾經與合憲性說明準繩不相合適的決議：“據此，刑法第261條第5款——該款請求在客觀方面僅僅‘草率過掉’（Leichtfertigkeit）即已足夠——不實用于刑事辯解lawyer 收取報答的行動。” [36] 換言之，憲法法院請求一個完全的條目不再實用。而當某個條目被徑直宣布不予實用時，斷定無疑的是，其文義已不再被保持，而毋寧是被超越。[37]從這個判決中可以看出，憲法法院并非老是遵照其本身規定的合憲性說明的界線原則。
以上徵引的判決也表白，與憲法法院本身所訂立的目的相反，立法者的構成不受拘束并非老是被保護。憲法法院基于憲法上的來由，宣布某個律例范的全部條目不再實用，或許至多在某種特定的情況下或針對某個特定的人群不予實用，這莫非真的稱得上是對峙法者的保護嗎？在這里，對峙法者運動範疇的侵略是不言而喻的。[38] 可以假想，假如憲法法院至多宣布相干條目部門有效，甚至宣布其所有的有效，也許是一種更為清楚的處理計劃。[39]
在這種情況下，合憲性說明中包含的最基礎性風險長短常顯明的，亦即憲法法院將其以為的憲法上合法的看法宣佈為立法者的真正的意圖。[40] 在這里，憲法法院并未對峙法者制訂的違憲法令加以撤銷，而是直接以說明的方法停止了立法。[41] 而宣佈（部門）有效這一嚴格的制裁，底本可以促使立法者自行對刑法罪名的組成要件做出一種與刑事辯解lawyer 的基礎權力相順應的、合適憲法的表述。這就進一個步驟裸露出了合憲性說明的“內涵教誨缺點”[42]：假如合憲性說明被廣泛實用，那么在較為辣手的題目上，立法者就不愿意或許不需求往進修，其本身應若何嚴厲地與憲法堅持分歧 。[43]
五、通俗法院停止合憲性說明？
至此我們會包養網 商的都是由憲法法院停止的合憲性說明。憲法明白付與憲法法院就法令的合憲性做出有拘謹力的裁判的權限（基礎法第93條第1款第2項，第100條第1款）。就憲法法院而言，其停止合憲性說明被視為一種比擬有效宣佈更為緊張的替換計劃，因此是合法的，有爭議的僅僅是合憲性說明的界線題目。當我們會商合憲性說明準繩在其他法次序中的可移植性時，不克不及疏忽這一佈景。而在那些不存在一個與聯邦憲法法院相似的法院的國度，[44] 關于不具有廢除規范權限的法院能否有權對法令停止合憲性說明的題目，就會很是惹人追蹤關心。
從德法律王法公法中憲法法院與其他法院的分工動身，聯邦憲法法院以為，合憲性說明是每個法院的職責。[45] 依據基礎法第100條第1款，通俗法院僅在其確信系爭規范違憲的情形下，方可經由過程詳細規范審查法式將該法令提請聯邦憲法法院審查。與此絕對，合憲性說明恰好防止了對違憲簡直認。但憲法法院之外的其他法院所做的合憲性說明，就只是純真的說明；鑒于法院在德國司法系統中的普通性位置（在德國不存在先例束縛，也不存在作為法源的法官法），通俗法院做出的合憲性說明并不具有超出詳細案件的拘謹力。
但是，憲法法院關于通俗法院亦有任務停止合憲性說明的不雅點，遭到了越來越多的批駁。[46] 有的學者以為，合憲性說明這一機制——假如其還應該被準許的話——必需僅僅保存給憲法法院。[47] 這種批駁看法重要是基于合憲性說明與規范審查法式中其他裁判主文情勢的附近性。在通俗法院手中，合憲性說明就尤其會成為一種空缺受權，法院借此得以進侵立法者的權限。[48] 進而，領先于合憲性說明停止的憲法說明由多個分歧的法院做出并招致分歧的成果時，就存在一種憲法威望流掉的風險。[49]
但這些對合憲性說明的批駁現實上有些過火。在德法律王法公法下毫無疑問的起首是，依據基礎法第1條第3款和第20條第3款，一切法院均受憲法束縛。而法院實用憲法終極有兩種道路。第一種，當憲律例范對判決爭議具有主要意義時，一切法院都應實用憲法，尤其是基礎權力，對這一點并無疑問和爭議。[50] 第二種是憲法的輻射效率，律例范應該老是被說明為與憲法相符，這一點對于基礎權力的第三人效率以及維護任務尤其具有興趣義。[51] 就專門研究法院[52]的司法裁判運動而言，其停止合憲性說明就與凡是的法次序的憲法化具有一種附近性。[53]
以上這些考量在準繩上合法化了合憲性說明，包養網 合憲性說明并非對峙法者權柄范圍的侵略，而是屬于法院的固有權限，即在個案中落實憲法。此處的題目僅僅在于能夠存在多種分歧的說明。就這一題目，憲法法院的裁判至多供給了一種較為適用的處理計劃。2014年末，憲法法院支撐了一個憲法訴愿，在裁定中確認聯邦最高法院超越了合憲性說明的界線。[54] 在該案中，聯邦最高法院對系爭規范停止了合憲性說明，因此以為不需求再根據基礎法第100條第1款將該法令提請憲法法院審查，憲法法院以為這組成了對“接收法定法官審訊家家人是不允許納妾的，至少在他母親還活著並且可以控制他的時候。她以前從未允許包養網 過。之權力”的損害（基礎法第101條第1款第2句）。[55] 與普通情形下，憲法訴愿只能由天然人或在知足相干前提的情形下由私法人提起分歧，在該案中，憲法法院以為公權機關亦有權提告狀愿。基礎法第包養網101條第1款第2句是一個客不雅的法式準繩，“實用于任何一個法院法式，因此，凡依據相干法式規范具有當事人標準或該法式直接牽涉者，對此均可主意”。[56]
這一裁定值得追蹤關心。起首，它針對通俗法院超越合憲性說明界線的裁判行動供給了有用的法令接濟，這一接濟并不取決于詳細的案件現實，也不請求必需觸及私主體。進而，這一裁定還從兩個方面臨通俗法院的合憲性說明權限停止了限制：假如法院在初始法式中不停止合憲性說明而直接向憲法法院提請法官審查法式，那么就有能夠招致該規范審查不被憲法法院受理（基礎法第100條第1款）；而假如法院停止了合憲性說明，但其說明超越了界線，那么當事人又可以針對其判決提起憲法訴愿。[57] 憲法法院做出了如許的表述：“假如專門研究法院因確信某個與其裁判攸關的規范違憲，而決議將該規范提請憲法法院審查，那么，……，至多在存在較為顯明的合憲性說明能夠性的情形下，該法院必需有壓服力地證成，為何合憲性說明被消除了。但假如將此視為對專門研究法院的一個請求：對合憲性說明的能夠性加以過度應用，以盡能夠防止根據基礎法第100條第1款向憲法法院提請審查，那么，就將屬于對憲法法院裁判意旨的曲解。”[58]
六、結論
回根究竟，合憲性說明只是用來輔助我們得出對的、公理以及符合法規合憲之司法裁判的諸多計劃和方式論領導中的一種。埋伏于此中的風險在于司法對峙法效能範疇的侵略，但這種風險老是存在于一切類型的尤其是憲法司法裁判中。“法官不得依其愛好的方法在裁判中貫徹完成基礎法的價值理念。假如其經由過程某種方式論道路得出了一個合適憲法價值理念的結論，但這種方式論規定自己卻違反了法官在發明法的經過歷程中所應遵守的憲法界線，那么這時法官也違背了憲法。” [59] 憲法法院的這一警示異樣實用于合憲性說明。可是，合憲性說明所內含的這一風險，卻不該招致在規范審查法式中全然廢除這種論證方法或裁判變品種型。一切能夠的替換計劃，無論是對法令的合憲性限縮，抑或對相干法令的所有的或部門有效宣佈，在實行中都不克不及對峙法者供給更為有用的維護。相反，這些做法只會招致，立法者將不再能夠等待法院尤其是憲法法院，對其所制訂的法令中的那些包養網 在憲法上能夠遭到指責的部門加以緊張優化。假如不存在合憲性說明，那么立法者就必需做好意理預備，法令中的任何一個本質性缺點都恐將招致其被憲法法院撤銷。
注釋:
本文系科里奧特傳授2015年8月2日在中國國民年夜學法學院名家法學講壇所做演講的增修文稿。
譯者感激張翔傳授、柳建龍副傳授、曾韜及Michael Müller對譯文提出的提出。
[1] BVerfGE 2, 266 (267)；而在BVerfGE 134, 33 (61)中，憲法法院則將以下表述作為其一向的裁判（ständige Rechtsprechung）：“對法令的合憲性說明誡命請求，當某個律例范存在多種能夠意涵，此中部門將招致違憲、部門將招致合憲的成果時，優先選擇與基礎法相符的那一種。”
[2] 最新的裁判例如BVerfGE 128, 326 (400); 130, 372 (398); 134, 33 (61)以及下文將要具體會商的BVerfGE 110, 226; 138, 64; 138, 296.
[3] 中國就此題目的會商，可拜見Liu Jianlong, The verfassungskonforme Auslegung Revisited, Tsinghua Law Journal No.1 (2011)，英文摘要版，http://ssrn.com/abstract=1862389 .（柳建龍：《合憲性說明準繩的原形與爭辯》，載《清華法學》2011年第1期——譯者注）
[4] 關于合憲性說明準繩的基本文獻包含：H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpreta包養 tion, VVDStRL 20 (1963), S. 53 (74 ff.); V. Haak, Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, 1963; W.-D. Eckardt, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1964; H. Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, 1966; J. Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, 1966; H. Simo包養 n, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S. 85 ff.; R. Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen (1976), in: ders., Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1994, S. 395 ff.; K. A. Bettermann, Die verfassungskonforme Auslegung. Grenzen und Gefahren, 1986; A. Voßkuhle, Theorie und Pr包養 axis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AöR 125 (2000), S. 177 ff.；L. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006; U. Lembke, Einheit aus Erkenntnis?, 2009; 教科書中的相干會商可拜見：K. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Auflage 2015, Rn. 441 ff.
[5] 普通以為，“法次序的位階實際”可以追溯到漢斯•凱爾森（Hans Kelsen），拜見H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Auflage 1934, S. 74 f包養網 f.
[6] 關于對法次序位階實際的這一內在的事務填充，拜見W. Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1973, S. 99 f.
[7] BVerfGE 2, 266 (282).
[8] 也有批駁以包養網 為這種推定在經歷上并無法證實，拜見W. Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1973, S. 98.
[9] BVerfGE 49, 148 (157); 54, 277 (300); 86, 288 (320); 130, 372 (398); 詳盡會商拜見V. Haak, Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, 1963, S. 190 ff.
[10] BVerfGE 86, 288 (300); 128, 326 (400); 134, 33 (61); 亦可拜見H. Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S. 85 ff. (86).
[11] 關于這一概念，拜見J. H. Ely, Democracy and Distrust, 1980.
[12] BVerfGE 101, 158 (236); K. Schlaich/S. Korioth, Das B包養 undesverfassungsgericht, 10. Auflage 2015, Rn. 530 f.
[13] 對此還存在爭議，將合憲性說明回進目標說明的不雅點，拜見W. Roth, Die verfassungsgerichtliche überprüfung verfassungskonformer Auslegung im Wege abstrakter Norm包養網 enkontr包養 olle, NVwZ 1998, S. 563 ff. (564).
[14] 在此即曾經存在最基礎性的分歧看法，V. Haak, Normenkontrolle und verfassungskonf包養 orme Gesetzesauslegung des Richters, 1963, S. 270 ff. 與 K. A. Bettermann, Die verfassungskonforme Auslegung. Grenzen und Gefahren, 1986, S. 33 ff. 中曾很是尖利地指出，對法令的說明僅僅是專門研究法院——而非聯邦憲法法院——的職責。但從成果上，這一貳言是不起感化的：憲法法院必需起首經由過程說明斷定某個規范的內在的事務，然后才幹就其合憲性停止判決；就此，H. Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, 1966, S. 29中曾經誇大：“一切試圖懂得法令的盡力組成了一個全體。…… 只要涵蓋一切說明視角的全體圖景才幹決議規范的意涵，而這一意涵既是通俗法院法官實用法令的基本，也是憲法法院法官審查規范的對象。”
[15] BVerfGE 64, 229 (242).
* 基礎法第100條第1款第1句規則，如通俗法院以為其正在審理之案件所應實用的法令存在違憲之虞，則應結束裁判法式，將該法令提請聯邦憲法法院審查。這一法官提請審查法式類型又被稱為詳細規范審查。——譯者注
[16] BVerfGE 83, 201 (214).
[17] BVerfGE 138, 296. 此外，對刑法範疇諸多合憲性說明案例的抽像闡明，可拜見L. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S. 17 ff.
[18] BVerfGE 138, 296 (342 f.).
[19] 拜見憲法法院法官Schluckebier和 Hermanns對本裁定提出的分歧看法書；關于對這一裁判中表達出來的宗教不雅念的批駁，拜見K.-H. Ladeur, JZ 2015, S. 633 ff. (636 f.).
[20] 對此持否決看法的，拜見B. Rusteberg, JZ 2015, S. 637 ff. (640); U. Sacksofsky, DVBl 2015, S. 801 ff. (805 f.)；持同意看法的，拜見T. Traub, NJW 2015, S. 1338 ff. (1339); T. Klein, DÖV 2015, S. 464 ff. (470).
[21] BVerfGE 138, 296 (342 f.).
[22] 對晚期裁判中相干例子的詳盡闡明，拜見H. Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, 1966, S. 137 ff.
[23] BVerfGE 22, 373 (377); 48, 40 (45); 70, 134 (137); 86, 71 (77). 就此題目的詳盡剖析見本文第五部門。
* 除合憲性說明外，聯邦憲法法院在實行中成長出的變種裁判情勢還有“僅限于對違憲規范做紛歧致宣佈”以及所謂的“吁請裁判”，拜見K. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Auflage 2015, Rn. 394 ff. ——譯者注
[24] 與此絕對，W. Skouris, Teilnichtigkeit von Ge包養 setzen, 1973, S. 99 f. 中提出，為防止不斷定性，應僅答應就某個法令的各類違憲說明能夠一一停止有效宣佈。
[25] 對此的詳盡論述，拜見H. Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S. 85 ff. (88).
[26] 憲法法院初次做出這一表述是在1970年的 BVerfGE 30包養網 , 1 (3)；有相當多的裁判都應用了如許的表述，例如BVerfGE 110, 226 (227)。
[27] BVerfGE 115, 51 (65 f.).
[28] 奠定性的是“呂特判決”（BVerfGE 7, 198 – Lüth）。
[29] 雷同不雅點拜見L. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S. 2；分歧看法拜見A. Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AöR 125 (2000), S. 177 ff. (180)，其將合憲性說明作為基于憲法的說明的一種子類型來對待。
[30] BVerfGE 8, 28 (34); 90, 263 (275); 92, 158 (183); 122, 39 (60).
[31] BVerfGE 95, 64 (93); 99, 341 (358); 110, 226 (267); 121, 30 (68); 134, 33 (61); 拜見BVerfGE 8, 28 (34) 即可：“在任何情形下，都不答應合憲性說明在焦點部門曲解或許歪曲立法者的目標。”
[32] 在BVerfGE 119, 247 (274) 中，憲法法院談及對峙法者“準繩性目的設定”的保護，拜見K. Larenz/C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage 1995, S. 161.
[33] 對此的批駁看法，拜見 J. Berkemann, Machtspiele zwischen Bundesverfassungsgericht 包養網 und Bundesgerichtshof: Eine neue Variante, DÖV 2015, S. 393 ff. (400).
* 《德國刑法典》第261條第1款第1句規則：“對從本款第2句所列之守法行動中所得之物品加以暗藏，遮蔽其起源，或對換查其起源、探尋、追繳、充公或查封此等物品加以阻攔或迫害的，處3個月以上5年以下不受拘束刑。” 第2款規則：“對第1款所述之物品為下列行動之一的，處與前款雷同之科罰：1. 為本身或第三人獲取，或 2. 保管、為本身或第“太子妃，原配？可惜藍玉華沒有這個福分，配不上原配和原配的位置。”三人應用該物品，假如行動人在獲取該物品時已知悉其起源。”第5款規則：“在第1款或第2款的情況下，因草率過掉而不知悉相干物品起源于第1款所列之守法行動的，處2年以下不受拘束刑或罰金刑。”譯文重要參考《德國刑法典》（2002年修訂版），徐久生、莊敬華譯，中國樸直出書社2004年版，第125-127頁。——譯者注
[34] 亦可拜見 L. Kuhlen, Die verfa包養 ssungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S. 54 ff.
[35] BVerfGE 110, 226 (245-268).
[36] BVerfGE 110, 226 (270).
[37] 亦可拜見 BVerfGE 85, 69。在該案中，針對所謂的“緊迫會議”（Eilversammlung），憲法法院以“合憲性說明”的方法對《會議法》第14條規則的至多提早48小時的掛號刻日停止了縮減。對此的會商拜見M.-E. Geis, Die „Eilversammlung“ als Bewährungsprobe verfassungskonformer Auslegung, NVwZ 1992, S. 1025 ff.
[38] 也有不雅點以為，這仍屬于準繩上合法的對該規范的“合憲性縮減”，拜見L. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S. 60 ff.
[39] 關于其他裁判能夠，拜見M. Gräfin von Galen, Die reduzierte Anwendung des Geldwäschetatbestand包養網 s auf die Entgegennahme von Strafverteidigerhonorar – Drahtseilakt oder Rechtssicherheit?, NJW 2004, S. 3304 ff. (3307 f.).
[40] 拜見A. Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AöR 125 (2000), S. 177 ff. (183).
[41] 這相似于美國憲法學中所謂的“積極回避”（active avoidance），N. K. Katyal包養 /T. P包養 . Schmidt, Active Avoidance: The Modern Supreme Court and Legal Change, 128 Harvard Law Review 2109, 2164 (2015) 中指出：“現實上，相較于徑直廢除法令，（回避）有能夠更為‘反大都’：宣佈有效至多預留了空缺空間，就此國會可以自行做出決議。”美國憲法學中對此題目的會商亦可拜見C. Nelson, Avoiding Constitutional Questions Versus Avoiding Unconstitutionality, 128 Harvard Law Review Forum 331 (2015).
[42] C. Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, 3. Auflage 1991, § 20 Rn. 9.
[43] K. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Auflage 2015, Rn. 450.
[44] 關于中國由“齊玉苓案”所激發的相干會商，可拜見Cheng Xueyang, Institutional Developments, Academic Debates and Legal Practices on the Constitutional Review in China: 2000-2013, Frontiers of Law in China 9 (2014), S. 636 ff. (640 ff.).
[45] BVerfGE 22, 373 (377); 48, 40 (45); 70, 134 (137); 86, 71 (77).
[46] 對此的詳盡切磋拜見A. Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AöR 125 (2000), S. 177 ff. (182 ff.); U. Lembke, Einheit aus Erkenntnis?, 2009, S. 222 ff.
[47] 拜見J. Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, 1966, S. 122 f., 其闡述在成果上現實上否認了全部合憲性說明機制。
[48] A. Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen 包養 durch Fachgerichte, AöR 125 (2000), S. 177 ff. (185 ff.); U. Lembke, Einheit aus Erkenntnis?, 2009, S. 234 f.
[49] 拜見 A. Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AöR 125 (2000), S. 177 ff. (188 ff.).
[50] H. Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S. 85 ff. (87) 中以為，這一點是否決將合憲性說明作為憲法法院排他性權柄的一個決議性來由，“當一切法院都介入到合憲性說明中來時，憲法的準繩就將被耐久貫徹”。
[51] 奠定性的是憲法法院的“呂特判決”[BVerfGE 7, 198（205）]。對由此推導出的通俗法院權限的批駁，拜見F. Ossenbühl, Richterrecht im demokratischen Rechtsstaat, 1988, S. 14 ff.
[52] 聯邦憲法法院在裁判中，有時將除憲法法院以外的一切其他各級法院稱為“專門研究法院”（Fachgerichte），拜見K. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Auflage 2015, Rn. 22.
[53] 關于對合憲性說明的這一證成，拜見 T. Schilling, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, 1994, S. 526 ff.
[54] BVerfGE 138, 64.
[55] 包養網 BVerfGE 138, 64 (86 ff.).
[56] BVerfGE 138, 64 (83); 亦可拜見BVerfGE 6, 45 (49 f.); 13, 132 (139 f.); 21, 362 (373); 61, 82 (104).
[57] M. Sachs, Verfassungsrecht: Grenzen verfassungskonformer Auslegung, JuS 2015, S. 472 ff. (474).
[58] BVerfGE 138, 64 (94).
[59] BVerfGE 34, 269 (280).
作者簡介：斯特凡•科里奧特（Stefan Korioth），法學博士，德國慕尼黑年夜學法學院公法與教會法教席傳授。
譯者簡介：田偉，中國國民年夜學法學院、慕尼黑年夜學法學院博士研討生。
文章起源：《華東政法年夜學學報》2016年第3期，第5-14頁。
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