一、題目的提出
槍支作為一種慣例兵器具有很強的殺傷力和損壞性，一旦落進潛伏的犯法分子之手，能夠成為犯法東西，從而給社會治安帶來宏大隱患。為此，我國刑法針對槍支規則了周密的罪名系統，不只將對槍支的不符合法令制造、生意、運輸、郵寄、貯存、私躲、私運、偷盜、掠奪、擄掠、不符合法令出租、出借等行動規則為犯法，並且還規則了具有兜底性質的不符合法令持有槍支罪。依據我國《刑法》第128條第1款的規則，不符合法令持有槍支罪是指違背槍支治理規則，不符合法令持有槍支的行動。組成不符合法令持有槍支罪的，包養網 處三年以下有期包養 徒刑、拘役或許管束；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。從周密刑事法網的角度來看，刑法建立不符合法令持有槍支罪有其需要性，值得確定。但是，近年來，在我國對槍支實行嚴厲管控的年夜佈景下，司法實行中呈現了良多行動人因持有玩具槍或仿真槍而被究查刑事義務的案件。我國近期產生的趙春華不符合法令持有槍支案（以下簡稱：趙春華案）即是此中的一路典範案件。
原告人趙春華在擺氣球射擊攤停止營利運動時被公安機關抓獲，就地查獲涉案槍形物9支。經判定，此中6支為能正常發射的以緊縮氣體為動力的槍支。一審法院以為，趙春華的行動已組成不符合法令持有槍支罪，斟酌到她當庭自愿認罪，可以酌情從輕處分，據此判決趙春華犯不符合法令持有槍支罪，判處有期徒刑三包養 年六個月。[拜見天津市河北區國民法院（2016）津0105刑初442號刑事判決書。]趙春華不服一審訊決，以本身沒有犯法居心、行動不具有社會迫害性以及一審訊決量刑過重為由提出上訴。二審法院以為，趙春華組成不符合法令持有槍支罪并且屬于情節嚴重，可是斟酌到其“犯包養 法行動的社會迫害絕對較小”以及“認罪立場較好”等情節，可以酌情從寬處分并實用緩刑，從而改判趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。[拜見天津市第一中級國民法院（2017）津01刑終41號刑事判決書。]
日常生涯中的運營氣球射擊攤的行動居然會組成刑事犯法，這在社會大眾看來的確匪夷所思。恰是是以，趙春華案一經媒體報道便惹起軒然年夜波，遭到普遍質疑。[拜見《天津老太擺射擊攤被判不符合法令持有槍支罪，警方判定出6支槍支》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1590084，2017年4月1日拜訪。]不外，需求留意的是，在因運營氣球射擊攤而被究查刑事義務方面，趙春華案并不是孤立的個案，筆者以“不符合法令持有槍支罪”為案由，以“氣球”為要害詞，在中國裁判文書網（http://wenshu.court.gov.cn）長進行搜刮，共搜得22個與趙春華案相似的案件。[這些案件的判決書編號分辨為：（2015）房刑初字第984號、（2015）房刑初字第991號、（2015）房刑初字第990號、（2016）京01刑終255號、（2016）桂0803刑初53號、（2016）桂0803刑初36號、（2015）隆昌刑初字第210號、（2015）澄刑初字第33號、（2015）澄刑初字第82號、（2015）澄刑初字第42號、（包養 2015）澄刑初字第31號、（2015）澄刑初字第28號、（2015）澄刑初字第56號、（2015）澄刑初字第93號、（2015）澄刑初字第16號、（2015）澄刑初字第37號、（2015）澄刑初字第15號、（2015）澄刑初字第29號、（2015）澄刑初字第53號、（2015）澄刑初字第86號、（2015）澄刑初字第34號、（2015）澄刑初字第51號。該條搜刮的拜訪每日天期為2017年6月1日。]在這些案件中，原告人都是由於運營氣球射擊攤而被查察機關以不符合法令持有槍支罪提起公訴，并且法院毫無破例都認科罪名成立。在日常生涯中，運營氣球射擊攤只是行動人持有玩具槍或仿真槍的一種情況。為了周全考核行動人因持有玩具槍或仿真包養 槍而被法院判決組成不符合法令持有槍支罪的情況，筆者以“不符合法令持有槍支罪”為案由，以“玩具槍”為要害詞，在中國裁判文書網長進行搜刮，共搜得47份判決書；以“不符合法令持有槍支罪”為案由，以“仿真槍”為要害詞，共搜得406份判決書。[該次搜刮的拜訪每日天期為2017年5月1日。]這足以闡明，行動人因持有玩具槍或仿真槍而被法院判決組成不符合法令持有槍支罪，已成為司法實行中的一種罕見景象。
刑法基于槍支的特別性而將對持槍犯法的處分停止前置，有必定的合法性。可是，將運營氣球射擊攤等在日常生涯中持有玩具槍或仿真槍的行動評價為犯法，顯明打破了法益維護與人權保證之間的均衡，過火壓抑了公民的舉動不受拘束，難以獲得社會大眾的認同。是以，這種司法景象值得當真檢查。需求思慮的是，招致呈現這種司法景象的緣由，究竟是司法出了誤差，仍是立法存在缺點，抑或二者兼而有之？進而，假如說司法或立法簡直出了題目，那么應當若何修改？本文重要繚繞上述題目睜開會商。下文便以包含趙春華案在內的23個案件為樣本，起首會商不符合法令持有槍支罪在科罪題目上存在的司法誤差，接著再會商不符合法令持有槍支罪在量刑題目上存在的司法誤差，最后再剖析不符合法令持有槍支罪的立法缺點及能夠的修改計劃。
二、科罪題目上的司法誤差
從最后的判決成果來看，在包含趙春華案在內的23個案件中，法院毫無破例地都判決不符合法令持有槍支罪的罪名成立，有罪判決率高達100%。不外，由此并不克不及以為日常生涯中行動人因運營氣球射擊攤而涉嫌組成不符合法令持有槍支罪的行動都被究查了刑事義務。一方面，因運營氣球射擊攤而被公安機關立案偵察從而進進司法法式的案件究竟多少數字無限，與之絕對，我國運營氣球射擊攤的人數卻極為宏大。不言而喻，這里面存在很年夜的犯法黑數。另一方面，盡管今朝難以找到正確的數據加以支持，可是不難猜想，有一部門案件在審查告狀階段會被查察機關以不告狀的情勢了案，從而未能進進法院的審理階段。不外，上述數據足以闡明，這類案件一旦進進法院審理階段，就難以解脫被科罪的命運。那么，這種判決結論能否具有合法性呢？換言之，這些案件中的原告人能否真的組成不符合法令持有槍支罪呢？
值得留意的一個景象是，從原告人的辯解情形來看，在23個案件中，僅有趙春華案和另一個案件［郭某不符合法令持有槍支案，判決書編號：（2016）京01刑終255號］在二審中提出了無罪辯解，其他21個案件的原告人都采用了罪輕辯解，無罪辯解率僅占8.69%。這能否意味著盡年夜大都原告人本身承認有罪判決的結論呢？筆者以為，謎底能否定的。以趙春華案為例，在該案的一審中，面臨查察機關的指控，趙春華及其辯解人沒有采用無罪辯解，而是采用了罪輕辯解。[拜見天津市河北區國民法院（2016）津0105刑初442號刑事判決書。]但現實上，從有關消息報道和本案的二審辯解詞來看，趙春華外行為時并不了解本身所持有的槍形物屬于法令上的槍支。[拜見《天津老太擺射擊攤被判不符合法令持有槍支罪，警方判定出6支槍支》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1590084；徐昕、斯偉江：《趙春華涉嫌不符合法令持有槍支案二審辯解詞》，http://mt.sohu.com/view/d20170127/125213105_570256.shtml，2017年3月28日拜訪。]在這種情形下，趙春華及其辯解人在一審中廢棄無罪辯解，顯然是出于辯解戰略上的斟酌，其目標在于以原告人傑出的認罪立場換取量刑上的從輕處分。筆者以為，這也是其他案件原告人采用罪輕辯解的重要緣由。
需求闡明的是，在剖析不符合法令持有槍支罪在科罪題目上的司法誤差時，離不開對詳細案例的案情和裁判說理的會商。就案情而言，23個案件的案情基礎分歧，只是在持有槍支的多少數字和量刑情節上存在纖細的差異。就裁判說理而言，在趙春華案之外的其他22個案件中，除個體案件外，盡年夜大都案件的判決書的說理內在的事務相當匱乏，難以提煉出有用的題目點。與之比擬，趙春華案的二審訊決書說理較為充足。此外，學界此前曾經對趙春華案作了良多評論。[拜見劉艷紅：《“司法無知己”抑或“刑法無底線”？——以“擺攤打氣球案”進刑為視角的剖析》，《西北年夜學學報（哲學社會迷信版）》2017年第1期；車浩：《擺射擊游戲攤，組成不符合法令持槍罪嗎？》，中法律王法公法律評論大眾號2017年1月11日推送文章。]鑒于此，筆者在剖析不符合法令持有槍支罪的司法誤差時，以趙春華案為重要樣本，同時也聯合其他22個相似案件的判決情形，從而盡能夠正確而周全地提醒出不符合法令持有槍支罪在司法實行中的概貌。
依據三階級犯法論系統，判定一個行動能否組成犯法，需求先后顛末組成要件應當性、守法性和有責性的判定。不外，對于趙春華案而言，要害的題目在于，趙春華的行動能否應當不符合法令持有槍支罪的組成要件。上面便從客不雅組成要件和客觀組成要件兩個層面睜開剖析。
（一）客不雅組成要件的剖析
依據我國《刑法》第128條第1款的規則，不符合法令持有槍支罪的罪行為“違背槍支治理規則，不符合法令持有槍支”。顯然，“不符合法令持有槍支”是該罪客不雅組成要件的焦點要素，而“違背槍支治理規則”則是對“不符合法令持有槍支”的闡明或限制。一方面，“不符合法令持有槍支”中的“不符合法令持有”就是指違背槍支治理規則而持有；另一方面，“不符合法令持有槍支”中的“槍支”是指合適槍支治理規則所設定的槍支認定尺度的物體。
在懂得“不符合法令持有”時需求留意，“持有”是一種較為穩固的狀況，而不克不及是一種姑且的、長久的景象，據此可以將在氣球射擊攤上介入射擊游戲的通俗顧客消除在不符合法令持有槍支罪的主體范圍之外。[有學者在論證趙春華不組成不符合法令持有槍支罪時指出，假如以為趙春華組成該罪，就不得不以為一切介入過此項游戲的顧客都組成該罪。拜見車浩：《擺射擊游戲攤，組成不符合法令持槍罪嗎？》，中法律王法公法律評論大眾號2017年1月11日推送文章。筆者以為，這個論證邏輯難以成立。通俗顧客并不克不及像趙春華那樣對槍形物樹立起一種穩固的占有關系，因此很難以為他們組成了對槍形物的“不符合法令持有”。]別的，最高國民法院于2009年11月9日發布的《關于審理不符合法令制造、生意、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》（以下簡稱：《槍支彈藥犯法說明》）將不符合法令持有槍支罪中的“不符合法令持有”說明為“不合適裝備、設置裝備擺設槍支、彈藥前提的職員，違背槍支治理法令、律例的規則，私行持有槍支、彈藥的行動”。簡言之，不符合法令持有就是指違背槍支治理法令、律例而持有。顯然，從內涵上看，槍支治理規則不只包含槍支治理法令（今朝僅指我國《槍支治理法》）和槍支治理律例（今朝僅指《專職守護押運職員槍指使用治理條例》），還包含槍支治理規章（例如《射擊競技體育活動槍支治理措施》），以及槍支治理部分規范性文件（例如《公安機牽涉案槍支彈藥機能判定任務規則》）。由此可見，《槍支彈藥犯法說明》對不符合法令持有槍支罪中的“不符合法令持有”停止了限縮說明。不外，這種限縮說明對于趙春華案沒有什么影響。由於，無論是依據內涵絕對較窄的槍支治理法令、律例，仍是依據內涵絕對較寬的槍支治理規則，趙春華作為經由過程擺氣球射擊攤營生的通俗婦女，都不成能合適裝備公事用槍或設置裝備擺設平易近用槍支的前提，因此其對槍支（假如確認了她所持有的槍形物屬于槍支的話）的持有毫無疑問屬于“不符合法令持有”。
要害的題目是如何懂得不符合法令持有槍支罪中的“槍支”。對此，《槍支彈藥犯法說明》沒有給出任何說明。既然這般，應該依照該罪罪行的規則，將“槍支”懂得為合適槍支治理規則所包養 設定的槍支認定尺度的物體。題目是，槍支治理規則包含多個規范性文件，而這些規范性文件設定了分歧的槍支認定尺度。我國《槍支治理法》規則：“本法所稱槍支，是指以炸藥或許緊縮氣體等為動力，應用管狀用具發射金屬彈丸或許其他物資，足乃至人傷亡或許損失知覺的各類槍支。”《公安機牽涉案槍支彈藥機能判定任務規則》（以下簡稱：《判定任務規則》）規則：“對不克不及發射制式彈藥的非制式槍支，依照《槍支致傷力的法庭迷信判定判據》（GA/T 718-2007）的規則，當所發射彈丸的槍口比動能年夜于等于1.8焦耳/平方厘米時，一概認定為槍支。”（鑒于前一個尺度是由全國人年夜常委會制訂的而后一個尺度是由公安部制訂的，為了便利闡述，下文將前一個尺度簡稱為“人年夜尺度”而將后一個尺度簡稱為“公安部尺度”。）比擬人年夜尺度與公安部尺度，不難發明，前者的內在的事務較為籠統，后者的內在的事務很是明白；更為主要的是，前者所確立的槍支成立門檻較高，而后者所確立的槍支成立門檻很低。顯然，槍支成立門檻的高下與“趙春華們”的命運互相關注。是以，究竟是實用人年夜尺度仍是實用公安部尺度，即是包含趙春華案在內的23個案件的核心題目。[需求留意的是，為了下降說理的難度，盡年夜大都法院在判決書中都有興趣地回避了槍支認定尺度這個核心題目。依據筆者的察看，法院有兩種回避的方式。一種方式是，將槍支認定尺度這個實體題目作為證據題目來處置。例如，趙春華案的一審法院在判決書中指出：“經天津市公安局人證判定中間判定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發射以緊縮氣體為動力的槍支。”（拜見天津市河北區國民法院（2016）津0105刑初442號刑事判決書。）另一種方式是，法院現實上采用了公安部尺度，可是在判決書中卻只寫人年夜尺度。例如，在陳某不符合法令持有槍支案的判決書中，法院指出：“經判定：原告人陳某持有的七支仿真槍中，有二親屬于以緊縮氣體為動力的氣槍，屬于《中華國民共和國槍支治理法》中規則的槍支。”（拜見云南省澄江縣國民法院（2015）澄刑初字第34號刑事判決書。）概況上看，法院在槍支認定尺度的題目上采用了人年夜尺度。可是上文已述，依據人年夜尺度，槍支需求到達足乃至人傷亡或許損失知覺的尺度。盡管筆者未能把握該案的詳細信息，可是很難想象，氣球射擊攤上的槍形物可以或許到達人年夜尺度。據此，筆者判定，云南省澄江縣法院打著人年夜尺度的旗幟而現實上履行了公安部尺度。]
對此，趙春華案的二審辯解人以為，應該實用人年夜尺度而不克不及實用公安部尺度，其來由有兩個方面：其一，公安手下發的《槍支致傷力的法庭迷信判定判據》（以下簡稱：《判定判據》）不屬于公安部的規章，而只是外部的紅頭文件，對此法院沒有實用或參照實用的任務；其二，公安部尺度所根據的實驗及來由嚴重不迷信分歧理。[拜見前注⑦，徐昕、斯偉江文。]與該辯解看法相反，二審法院以為，應該實用公安部尺度而不克不及實用人年夜尺度。其來由在于：人年夜尺度不是可供履行的、詳細的量化尺度，需求有權機關做出進一個步驟規則。我國《槍支治理法》第4條明白規則“國務院公安部分主管全國的槍支治理任務”，據此，公安部作為槍支治理主管部分有權制訂相干規則。是以，公安部尺度符合法規有用，應該實用。[拜見天津市第一中級國民法院（2017）津01刑終41號刑事判決書。]
但是，在筆者看來，無論是上述辯解看法，仍是上述法院看法，都沒有什么壓服力。先來看辯解看法。固然，《判定任務規則》和《判定判據》不屬于部分規章，更不屬于法令和行政律例，而只不外是部分規范性文件，而題目是，我國《刑法》第128條第1款規則的是“違背槍支治理規則”；顯然，槍支治理規則包含但不限于有關槍支治理的法令、行政律例和部分規章，除此之外，還包含與槍支治理有關的部分規范性文包養網 件。是以，以前述兩個規范性文件不屬于部分規章為由否決法院對它們的實用，是站不住腳的。至于公安部尺度所根據的實驗和來包養由能否迷信、公道，則是立法論層面的題目，與不符合法令持有槍支罪的司法實用沒有直接關系。同時，二審法院的看法也難以成立。
一方面，人年夜尺度并不缺少可操縱性。固然，人年夜尺度由于包括了“足乃至人傷亡或許損失知覺”的內在的事務，其在明白性上不如公安部尺度，但這并不料味著人年夜尺度就不具有可操縱性。在刑法上，這種足以招致某種后果的風險就是指詳細風險。我國刑法在良多詳細風險犯的組成要件中應用了這種足以招致某種后果的規則。例如，我國《刑法》第116條規則的損壞路況東西罪和第117條規則的損壞路況舉措措施罪在組成要件中都包括了“足以使火車、car 、電車、船只、航空器產生傾覆、損壞風險”的內在的事務，并且今朝尚無司法說明對這兩個犯法中的“足以使火車、car 、電車、船只、航空器產生傾覆、損壞風險”的寄義作進一個步驟說明。若依照前述二審法院的邏輯，損壞路況東西罪和損壞路況舉措措施罪的組成要件沒有可操縱性，因此在司法實行中無法實用。這顯然是荒誕的。
另一方面，包養 公安部制訂槍支認定尺度的立法權限存在疑問。法院以為，公安部制訂槍支認定尺度的權限起源于我國《槍支治理法》第4條的規則，即“國務院公安部分主管全國的槍支治理任務”。現實上，這個規則只能闡明公安部擔任有關槍支治理的行政法律任務，而不克不及闡明公安部享有一切與槍支治理有關的立法權。現實上，我國《槍支治理法》就詳細事項的立法權停止了明白受權。例如，我國《槍支治理法》第5條第3款規則：“裝備公事用槍的詳細措施，由國務院公安部分會同其他有關包養 國度機關依照嚴厲把持的準繩制訂，報國務院批準后實施。”相似地，我國《槍支治理法》第6條第3款規則：“設置裝備擺設平易近用槍支的詳細措施，由國務院公安部分依照嚴厲把持的準繩制訂，報國務院批準后實施。”假如以為公安部基于我國《槍支治理法》第4條的規則而享有一切與槍支治理有關的立法權，那么上述就詳細事項的明白受權就完整沒有需要。這反過去闡明，在槍支治理方面，公安部的立法權僅限于《槍支治理法》有明白受權的事項，而制訂槍支認定尺度并不屬于公安部被受權立法的事項。
由上述剖析可知，在槍支認定尺度的題目上，辯解看法和法院看法都不克不及成立，因此題目又回到了原點，究竟該實用哪個尺度？
或許有不雅點會以為，既然人年夜尺度具有可操縱性，而公安部尺度在立法權限上存在疑問，法院就只剩下了一種選擇，即實用人年夜尺度而廢棄公安部尺度。別的，我國《立法法》確立了上位法優于下位法的規定，人年夜尺度在位階上顯明高于公安部尺度，[嚴厲來說，制訂公安部尺度的《判定任務規則》只是部分規范性文件，不屬于法令。我國《立法法》并沒有直接規則若何處置狹義的法令（包含法令、律例、規章）與部分規范性文件之間的效率沖突題目。但是，應該以為，上位規范優于下位規范的準繩不只實用于狹義的法令，也實用于部分規范性文件。]是以，從法令沖突的角度來看，法院也應該實用人年夜尺度而廢棄公安部尺度。可是，題目并沒有這么簡略；需求看到，在我國現行的司法體系體例下，法院沒有司法審查權，[在我國的行政訴訟中，法院具有必定的司法審查權。我國《行政訴訟法》第53條規則：“國民、法人或許其他組織以為行政行動所根據的國務院部分和處所國民當局及其部分制訂的規范性文件分歧法，在對行政行動提告狀訟時，可以一并懇求對該規范性文件停止審查。”依據這一規則，法院外行政訴訟的經包養網 過歷程中享有必定的司法審查權。不外，這種司法審查權遭到了嚴厲的限制。一方面，這種審查權僅限于審查普通的規范性文件，而不克不及審查法令、律例和規章；另一方面，這種審查權只要外行政絕對人提出請求后才幹行使。]是以，在審理刑事案件的經過歷程中，假如公訴方以某個法令、律例、規章等規范性文件作為對原告人科罪的根據，而該規范性文件被刑法以空包養網 缺罪行的方法規則為判定原告人能否組成犯法的根據，那么，法院即使發明了該規范性文件在符合法規性上存在題包養 目或許與上位法發生沖突，也不克不及以此為由謝絕對它停止實用。盡管公安部尺度在符合法規性上存在疑問并且與人年夜尺度相沖突，但它所依托的《判定任務規則》簡直屬于不符合法令持有槍支罪的罪行中的“槍支治理規則”。所以，法院在處置槍支認定尺度的題目時，一個務虛的態度應該是，同時認可人年夜尺度和公安部尺度都是有用的尺度。換言之，法院在槍支認定尺度的題目上堅持中立。
無論若何，法院終極只能實用一個尺度。這意味著，兩個尺度之間的競爭不成防止。并且，由于法院在槍支認定尺度的題目上堅持中立，法院終極實用哪個尺度，完整取決于在案件被告狀到法院之前，哪個尺度在二者的競爭中取得了成功。而在我國現行刑律例定和刑事司法軌制下，公安部尺度必定會成為這場競爭的獲勝者。一方面，由于公安部尺度的門檻較低而人年夜尺度的門檻較高，在司法實行中，違背公安部尺度的情況遠遠多于違背人年夜尺度的情況。假如行動人持有的槍形物只違背了此中的一個尺度，那么只能夠是違背了公安部尺度而沒有違背人年夜尺度。在這種場所，只要根據公安部尺度才幹究查行動人的法令義務。另一方面，更為主要的是，出于行政附屬關系的斟酌，公安機關作為刑事案件的偵察機關，在打點涉槍刑事案件時，當然會優先選擇實用公安部尺度。的，她為女兒服務，女兒卻眼睜睜地看著她受罰，一句話也不說就被打死了，女兒會下場現在，這都是報應。”她苦笑著。刑事偵察又是刑事訴訟的第一個環節，一旦公安機關實用了公安部尺度，全部刑事訴訟經過歷程便會對公安部尺度發生途徑依靠。
是以，在我國現行刑律例定和刑事司法軌制等前提的束縛下，在公安機關曾經依照公安部尺度偵察涉槍刑事案件并且這些案件經查察院告狀到法院的情形下，法院終極只能實用公安部尺度。依照公安部尺度，趙春華持有的槍形物中有6親屬于刑法上的槍支。并且，如前所述，趙春華對這些槍支的持有屬于不符合法令持有。是以，趙春華的行動屬于刑法上的不符合法令持有槍支，合適不符合法令持有槍支罪的客不雅組成要件。[值得留意的是，該案二審辯解人在辯解詞中指出，趙春華的行動沒有任何社會迫害性。在犯法論層面誇大趙春華的行動沒有社會迫害性，實在就是說，趙春華的行動沒有形成詳細的法益損害。這能否會影響趙春華行動的刑法定性呢？謎底能否定的。需求看到，不符合法令持有槍支罪屬于典範的抽象風險犯。實際上廣泛以為，抽象風險犯僅需抽象的法益損害，并且這種抽象的法益損害是由刑法事前擬制好了的，無需司法者作詳細的判定。因此對于抽象風險犯而言，只需行動人實行了組成要件行動，就足以應當客不雅組成要件。是以，以趙春華的行動沒有形成詳細的法益損害或沒有社會迫害性為由否認其行動的客不雅組成要件應當性，是行欠亨的。]異樣的事理，其他22個案件中的原告人的行動也應合適不符合法令持有槍支罪的客不雅組成要件。
（二）客觀組成要件的剖析
盡管《刑法》并未規則不符合法令持有槍支罪的罪惡情勢，但刑法實際上毫無爭議地以為該罪屬于居心犯。[拜見張明楷：《刑法學》（第5版），法令出書社2016年版，第714頁。]是以，在確認了客不雅組成要件的應當性之后，還要進一個步驟判定，行動人能否具有犯法居心。這是23個案件的另一個核心題目。依據我國《刑法》第14條第1款的規則，居心是指明知本身的行動會產生迫害社會的成果，并且盼望或許聽任這種成果產生的心思立場。由此可知，居心由熟悉原因和意志原因兩部門構成。不外，嚴厲來說，前述居心概念是成果本位的居心概念，難以實用于以不符合法令持有槍支罪為代表的行動犯。對于行動犯，居心應該是指明知本身的行動就是法令規則為犯法的行動，并且盼望或許聽任實行這種行動的心思立場。[拜見儲槐植：《提出修正居心犯法界說》，《法制日報》1991年1月24日。]概況上看，行動犯的居心依然由熟悉原因和意志原因兩部門構成。但現實上，行動人實行了行動就足以表白其對行動持盼望或聽任的立場，顯然具有了意志原因。是以，對于行動犯而言，犯法居心能否成立，完整取決于行動人能否具有熟悉原因，即行動人能否熟悉了行動要素。詳細到23個案件中，行動人能否有犯法居心，完整取決于其能否熟悉到本身的行動屬于不符合法令持有槍支的行動。
對此，趙春華案包養網 的二審辯解人以為：“趙春華一向以為本身擺攤用的是玩具槍，而不符合法令持有槍支罪中的槍支是真槍。趙春華屬于對行動對象熟悉過錯，且其熟悉過錯是必定的，簡直一切通俗人都不成能對的熟悉，是以可以阻卻犯法居心。”[同前注⑦，徐昕、斯偉江文。]簡言之，辯解人以為，趙春華對本身持有的槍形物產生了熟悉過錯，因此不克不及成立犯法居心。對于上述辯解看法，需求從現實和法理兩個角度睜開剖析。
在現實層面，需求思慮的是，趙春華能否真的如辯解人所說，對行動對象產生了熟悉過錯。這現實上是一個證據采信的題目。由于沒有把握案件的一切原始資料，筆者無法從證據法的角度答覆這個題目。不外，從日常生涯經歷來看，趙春華不了解本身所持有的槍形物是真槍，具有很高的可托度。盡管在此之前，我國的司法實行中曾經產生過多原由玩具槍而被科罪判刑的案件，但這些案件并沒有惹起太年夜的追蹤關心。響應地，這些案件在認定槍支時所采用的公安部尺度也就未能獲得普遍宣揚。在這種佈景下，作為一個通俗婦女，趙春華很難了解公安部尺度的內在的事務，因此也就很難了解本身所持有的玩具槍屬于法令上的槍支。
在法理層面，需求思慮的是，趙春華對行動對象的熟悉過錯可否阻卻犯法居心。上文已述，對于行動犯而言，犯法居心能否成立，完整取決于行動人能否熟悉了行動要素。行動對象并不是行動要素。既然這般，對行樣子。現在她已經恢復了鎮定，有些可怕的平靜。動對象的熟悉過錯就不克不及直接阻卻犯法居心。可是需求看到，在良多場所，行動人可“那丫頭一向心地善良，對小姐忠心耿耿，不會落入圈套。”否對的熟悉行動要素，在很年夜水平上取決于行動人可否對的熟悉行動對象。[例如，行動人只要熟悉到本身開槍射擊的對象是一小我，才會了解本身的行動屬于殺人行動。又如，行動人只要熟悉到對方是未滿十周圍歲的幼女，才會了解本身與對方產生性關系的行動屬于奸淫幼女的行動。]在這些場所，行動人假如對行動對象發生了熟悉過錯，就很有能夠招致其對行動發生熟悉過錯，從而完善居心的熟悉原因。不外需求留意的是，對行動對象的熟悉過錯和對行動要素的熟悉過錯二者之間僅存在經歷上的相干性，不存在法教義學上的實質聯絡接觸。前者既不是后者的充足前提，也不是后者的需要前提。勢利無情的一代，父母千萬不能相信他們，不要被他們的虛偽所欺騙。”[將一小我誤認為是另一小我而開槍射擊，對行動對象發生了熟悉過錯，但沒有對行動要素發生熟悉過錯，可見前者不是后者的充足前提；誤將砒霜看成白糖而給人吃，沒有對行動對象發生熟悉過錯，可是對行動要素發生了熟悉過錯，可見前者不是后者的需要前提。包養網 ]是以，在會商該案中的趙春華能否具有犯法居心時，不該在普通的意義上會商對行動對象的熟悉過錯能否會激發對行動要素的熟悉過錯，而應聯合該案的案情詳細會商，即趙春華對行動對象的熟悉過錯能否激發了其對行動要素的熟悉過錯？謎底顯然是確定的。趙春華不了解本身所持有的槍形物屬于槍支，當然也就不了解本身的行動屬于不符合法令持有槍支的行動，從而完善了對行動要素的熟悉，因此無法成立犯法居心。據此，筆者以為，辯解人的上述辯解看法是有事理的。
針對上述辯解看法，二審法院以為：“涉案槍支外形與制式槍支高度類似，以緊縮氣體為動力，能正常發射，具有必定致傷力和風險性，且不克不及經由過程正常道路購置取得，上訴人趙春華對此明知，其在此情形下私行持有，即具有犯法居心。”[拜見天津市第一中級國民法院（2017）津01刑終41號刑事判決書。]由此可知，二審法院沒有正面回應上述辯解看法，而是從涉案槍形物的外形、機能和取得道路三個角度來論證趙春華具有不符合法令持有槍支罪的居心。可是在筆者看來，二審法院的上述論證完整不克不及成立。
起首，涉案槍形物與制式槍支在外形上高度類似，恰好闡明趙春華無法從外形上判定本身所持有的槍形物能否屬于槍支。其次，在沒有明白致傷力和風險性的詳細水平的情形下，所謂“以緊縮氣體為動力，能正常發射，具有必定致傷力和風險性”并不是槍支特有的機能。響應地，在客觀層面，行動人即使熟悉到本身所持有的槍形物合適上述機能請求，也不克不及闡明行動人了解本身所持有的槍形物屬于槍支。最后，法院以為趙春華明知本身所持有的槍形物不克不及經由過程正常道路購置取得，這一點在證據上存在很年夜的題目，[起首，判決書所列的證據并不克不及證實趙春華明知本身的槍形物不克不及經由過程正常道路購置取得；退一個步驟而言，即使以為從別人手中接辦槍形物屬于不正常的道路，也并不料味著，這些槍形物不克不及經由過程正常道路購置取得；再退一個步驟而言，即使趙春華所持有的槍形物無法經由過程正常的道路購置取得，現有的證據也不克不及證實趙春華明知這一點。]但即使失實，也不克不及闡明什么題目。這些槍形物不克不及經由過程正常的道路購置取得，意味著它們遭到了法令的規制。可是，招致這些槍形物遭到法令規制的能夠的緣由有良多，例如，能夠是由於它們的產物東西的品質分歧格，也能夠是由於它們侵略了常識產權，還有能夠是由於它們是贓物，當然也有能夠是由於這些槍形物屬于槍支。是以，僅憑這些槍形物不克不及經由過程正常的道路購置取得這一點，缺乏以揣度出這些槍形物屬于槍支。所以，即使趙春華明知本身所持有的槍形物不克不及經由過程正常道路購置取得，也缺乏以闡明她明知本身所持有的槍形物屬于槍支。據此，筆者以為，趙春華完善不符合法令持有槍支罪的犯法居心，因此不組成不符合法令持有槍支罪。[值得留意的是，良多學者將完善守法性熟悉作為趙春華的出罪來由。筆者并不承認這個不雅點。顯然，趙春華只是不了解本身所持有的槍形物屬于槍支，而并不是不了解刑法制止通俗國民持有槍支。是以，在本案中，趙春華并不完善守法性熟悉。學者們之所以會得出上述結論，很有能夠是由於他們將守法性熟悉中的“法”懂得為普通性的法令。但現實上，守法性熟悉中的“法”僅指刑法。（拜見陳興良：《教義刑法學》，中國國民年夜學出書社2014年版，第547頁。）不外，從犯法論系統的角度來看，居心的系統地位位于守法性熟悉之前，既然本文曾經以完善居心為由對趙春華停止了出罪，就沒有需要再會商守法性熟悉的題目。是以，本文對于這個題目不作睜開闡述。]
那么，其他22個案件中的原告人能否具有不符合法令持有槍支罪的居心呢？應該說，這實質上屬于一個現實題目。由于筆者未能把握這些案件的判決書之外的案件信息，在此無法給出一個正確而斷定的答覆。可是，斟酌到這些案件都產生在趙春華案之前，而彼時公安部尺度還沒無為社會大眾所熟知，依據常理揣度，這些案件中的原告人極有能夠不了解本身所持有的槍形物屬于法令上的槍支，因此也就極有能夠沒有不符合法令持有槍支的居心。別的，從22個案件的判決書所浮現出來的情形看，對于原告人能否具有犯法居心這個主要的題目，法院最基礎沒作會商。甚至在原告人及其辯解lawyer 以原告人沒有犯法居心為由提出無罪辯解的情形下，法院仍然有興趣地回避這個題目。[拜見北京市第一中級國民法院（2016）京01刑終255號刑事裁定書。]這生怕很難說明為法院在說理上呈現了疏漏，更有能夠的緣由是，法院難以證實原告人具有犯法居心，因此不得不在判決書中回避這個題目。據此筆者以為，除了趙春華案中的原告人沒有犯法居心之外，其他22個案件中的原告人也極有能夠沒有犯法居心，因此不組成不符合法令持有槍支罪。現實情形是這23個案件毫無破例地都被法院鑒定組成不符合法令持有槍支罪。由此可見，在司法實行中，由于客觀組成要件被虛置，不符合法令持有槍支罪在必定水平上被濫包養網 用了，在科罪題目上存在顯明的誤差。
三、量刑題目上的司法誤差
在確定了不符合法令持有槍支罪在科罪題目上存在司法誤差之后，接上去要思慮的題目是，該罪在量刑題目上能否存在司法誤差。上文已析，23個案件都不組成不符合法令持有槍支罪。既然這般，法院當然也就無權對這些案件中的原告人停止量刑。在這個意義上，法院對這些案件的量刑無論若何都存在誤差。不外，這個結論的實際價值相當無限。本文在這一部門所要剖析的是，假定法院對這些案件的科罪沒有題目，那么這些案件的量刑能否嚴厲遵守了相干的法令規則。
從全體上看，在23個案件的24個量刑成果（此中趙春華案的一審和二審給出了兩個分歧的量刑成果）中，被判處管束的科罰成果有3個，占12.5%；被判處三年以下有期徒刑并實用緩刑的科罰成果有17個，占70.83%；被判處有期徒刑實刑的科罰成果有4個，占16.67%。而在被判處有期徒刑實刑的4個成果中，刑期最高的為三年六個月，刑期最低的成果為三年二個月，4個成果的均勻刑期為三年四個月零七天。應該說，無論是從管束的實用率緩和刑的實用率上看，仍是從有期徒刑實刑的刑期長度來看，這些案件的量刑都比擬輕緩。這或許是由於，法院也認識到將運營氣球射擊攤的行動認定為不符合法令持有槍支罪在合法性上存在疑問，因此在量刑上予以必定的從輕，盼望以量刑的輕緩來消減不符合法令持有槍支罪的不妥擴大所帶來的負面影響。應該說，對于這些案件的原告人而言，從輕處分的量刑成果當然要好于嚴厲處分甚至是從重處分的量刑成果。可是，從久遠來看，這種所謂的“疑罪從輕”的做法反過去會縱容司法機關在科罪題目上的擅斷，從而不難繁殖冤假錯案，需求惹起高度警戒。[對這種“疑罪從輕”景象的批駁可拜見劉憲權：《“疑罪從輕”是發生冤案的禍端》，《法學》2010年第6期。]
不外，并不是一切的案件都獲得了從輕處分。例如，趙春華案的一審量刑成果（有期徒刑三年六個月）就沒有表現出從輕處分的一面。從橫向比擬的角度來看，趙春華案的一審量刑成果是24個量刑成果中并列最重的成果。[另一個被判處有期徒刑三年六個月的案件是鄭思源不符合法令持有槍支案。拜見北京市房山區國民法院（2015）房刑初字第991號刑事判決書。]就持有槍支的多少數字而言，在被判處有期徒刑實刑的4個案件中，趙春華案的涉案槍支多少數字（6支）起碼，其他三個案件的涉案槍支多少數字分辨是10支、12支和16支。就量刑情節而言，趙春華案與其他三個案件都具有坦率和當庭自愿認罪的情節。據此可以以為，與其他的相似案件比擬，趙春華案的一審量刑過于嚴苛。而這個量刑成果也遭到了社會大眾和法令學者的普遍批駁。[2017年1月6日，在中國政法年夜學公共決議計劃研討中間第104期“薊門決議計劃”上，阮齊林傳授在評論趙春華案一審時指出，即使不斟酌其他的罪惡加重原因，依照司法說明應該判處三年以上，法院也應該判處三年，并實用緩刑。阮齊林傳授的這一不雅點在法令學者中具有代表性。]與之比擬，趙春華案的二審訊決盡管依然確定了罪名的成立，可是將量刑成果改為有期徒刑三年并實用緩刑，從而獲得了必定水平的社會承認。[拜見張心向：《趙春華案二審法院為何如許判？》，《國民法院報》2017年1月27日。]應該說，將趙春華案的量刑由有期徒刑三年六個月改為三年，具包養網 有公道性，當無疑問。但是，在這里需求詰問的是：對趙春華案實用緩刑能否合適法令的規則？
緩刑的實用前提規則于我國《刑法》第72條第1款，不外，2011年出臺的《刑法修改案（八）》對該款內在的事務作了修改。在被修改之前，該款的內在的事務為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯法分子，依據犯法分子的犯法情節和悔罪表示，實用緩刑確切不致再迫害社會的，可以宣佈緩刑。”依據這一規則，實用緩刑需求同時知足兩個前提：一是原告人被判處拘役或三年以下有期徒刑，此為實用緩刑的對象前提；二是對原告人實用緩刑確切不致再迫害社會，此為實用緩刑的本質前提。盡管上述規則也觸及了犯法情節，但犯法情節只是判定對原告人實用緩刑能否會再迫害社會的客不雅根據，[拜見高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法說明（上卷）》，中國社會迷信出書社2005年版，第821-822頁。]其自己并沒有盡對自力的意義。假如實用上述規則，在判處趙春華三年有期徒刑的條件下，聯合該案的現實情形，應該說，對趙春華實用緩刑不致再迫害社會，既然這般，就可以并且應該對其實用緩刑。
但是，多年的實行表白，我國《刑法》第72條第1款的原內在的事務過于籠統、抽象，使得法官不愿、不敢實用緩刑，從而招致緩刑實用率絕對較低。[拜見全國人年夜常委會法制任務委員會刑法室編：《中華國民共和國刑法修改案（八）條則闡明、立法來由及相干規則》，北京年夜學出書社2011年版，第40-42頁。]在這種佈景下，為了進一個步驟明白緩刑實用前提，《刑法修改案（八）》將刑法第72條第1款的內在的事務修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯法分子，同時合適下列前提的，可以宣佈緩刑，對此中不滿十八周歲的人、pregnan包養網 t的婦女和已滿七十五周歲的人，應該宣佈緩刑：（一）犯法情節較輕；（二）有悔罪表示；（三）沒有再犯法的風險；（四）宣佈緩刑對所棲身社區沒有嚴重不良影響。”不難發明，新條目對實用緩刑的本質前提停止了修改，將本來的獨一的本質前提即“實用緩刑確切不致再迫害社會的”修正為需求同時知足的四個本質前提，此中之一即是“犯法情節較輕”。但是依據《槍支彈藥犯法說明》第5條第2款的規則，不符合法令持有以緊縮氣體等為動力的其他非軍用槍支5支以上的，屬于我國《刑法》第128條第1款規則的“情節嚴重”。依據法院認定的案件現實，在趙春華的射擊攤中，有6支槍形物屬于能正常發射以緊縮氣體為動力的槍支，屬于《槍支彈藥犯法說明》所規則的“情節嚴重”的情況。是以，趙春華案不合適緩刑實用的本質前提，無法實用緩刑。
不外，上述斷言也不克不及過于盡對。究竟，一個法條的真正的寄義未必是包養網 其概況看上往的那樣。在法條的字面規則與它的寄義之間，還存在法令說明的空間。就趙春華案所觸及的緩刑實用前提而言，我國《刑法》第72條第1款所規則的“犯法情節較輕”與我國《刑法》第128條第1款所規則的“情節嚴重”能否必定是互斥關系，應當還有會商的余地。斟酌到刑法用語的絕對性，[拜見張明楷：《刑法分則的說明道理（下）》（第2版），中國國民年夜學出書社2011年版，第778頁。]實際上完整有能夠得出上面這種說明計劃：刑法第72條第1款中的“犯法情節較輕”是指綜合斟酌行動人的客觀和客不雅兩個方面的情況所得出的結論，而刑法第128條第1款中的“情節嚴重”則僅僅是對客不雅方面的描寫，是以，合適刑法第128條第1款中“情節嚴重”的案件，未必不克不及合適刑法第72條第1款中的“犯法情節較輕”的請求。經由過程這個說明，可以以為趙春華案合適刑法第72條第1款中的“犯法情節較輕”的請求，從而為緩刑的實用打掃妨礙。
但是，上述說明計劃能否行得通，還要顛末一段時光的察看。究竟，對某個法令條則作分歧于字面意思的說明，就像在安靜的水面投下一顆石子會出現層層漣漪一樣，會激發一系列新的題目。例如，在對我國刑法第72條第1款中的“犯法情節較輕”與刑法第128條第1款中的“情節嚴重”的關系作了上述說明后，天然會激發的題目是，這種關系可否推行到刑法分則其他條則中的“情節嚴重”？假如給出否認謎底，說明者就必需指出刑法第128條第1款中的“情節嚴重”與刑法分則其他條則中的“情節嚴重”的分歧之處。假如給出確定謎底，那么就必定會招致緩刑實用范圍的急劇收縮。但這還沒有停止，此時又會見臨新的題目，例如，上述關系可否推行到刑法分則條則中的“情節特殊嚴重”，等等。由此可見，測驗考試經由過程從頭說明刑法第72條第1款和刑法第128條第1款中的相干內在的事務來化解對趙春華案實用緩刑時面對的法令妨礙，就算不是毫無能夠，也是極為艱苦的。
斟酌到法令學者和司法者的分工狀態，要司法者往完成上述艱難義務，更是難上加難。眾所周知，法令學者的義務在于指出法令說明上的題目并提出處理之道，從而為司法者供給實際上的領導；而司法者的義務則在于將法學實際研討的結論應用于對個案的處理，并借此來查驗這些結論。[拜見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方式論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第195頁。]在這種分工佈景下，請求司法者為清楚決某個案件的量刑題目而往自動處置以往的實際研討尚未觸及的法令說明困難，顯然是不實在際的。是以，筆者以為，在現行的刑律例定下，在學界尚未對緩刑實用前提中的“犯法情節稍微”做出特殊說明的情形下，一旦確認了趙春華組成不符合法令持有槍支罪，便無法對其實用緩刑。換言之，二審法院對趙春華案實用緩刑的量刑成果違背了法令的規則。
需求留意的是，在違背法令的規則而對“情節嚴重”的不符合法令持有槍支案實用緩刑方面，趙春華包養網 案的二審量刑成果并不是孤立的個案；在23個案件中，有6個案件屬于情節嚴重；而在這6個案件中，包含趙春華案（二審）在內，有3個案件被法院實用了緩刑，[別的兩個被實用了緩刑的“情節嚴重”的案件分辨是楊某丙不符合法令持有槍支案（拜見云南省澄江縣國民法院（2015）澄刑初字第1包養 6號刑事判決書）和張某甲不符合法令持有槍支案（拜見云南省澄江縣國民法院（2015）澄刑初字第15號刑事判決書）。]緩刑實用率高達50%。由此可見，法院在處置這類案件時，違背法令規則而對原告人實用緩刑的景象具有必定的廣泛性。
綜上所述，針對因運營氣球射擊攤而組成不符合法令持有槍支罪的案件，法院在量刑時廣泛予以了從輕處分，緩刑實用率很高，甚至部門因“情節嚴重”而顯明不合適緩刑實用前提的案件也被法院實用了緩刑。這或許是由於，法院也認識到將運營氣球射擊攤的行動認定為不符合法令持有槍支罪在合法性上存在疑問，因此在量刑上予以必定的從輕，盼望以量刑的輕緩來消減不符合法令持有槍支罪的不妥擴大所帶來的負面影響。假如說在法令規則的范圍內對原告人停止從輕處分有利于原告人，因此具有必定的公道性的話，那么，對因“情節嚴重”而顯明不合適緩刑實用前提的案件實用緩刑，在量刑成果的符合法規性上存在疑問。
四、立法缺點及其修改
在確定了不符包養 合法令持有槍支罪在科罪題目和量刑題目上存在司法誤差之后，接上去要思慮的題目是，不符合法令持有槍支罪的立法能否存在某種缺點，以及假如相干立法簡直存在缺點的話，應該若何修改過去。需求闡明的是，筆者在這里所說的不符合法令持有槍支罪的立法，并非僅指我國《刑法》第128條第1款這個單一的刑法法條，而是指由一切與不符合法令持有槍支罪的司法實用有關的法令律例及其他規范性文件所構成的法令體系。它既包含有關的刑法法條，也包含有關的司法說明（例如我國《槍支彈藥犯法說明》），還包含相干的法令（例如《槍支治理法》）、律例及其他規范性文件（例如公安部尺度所依托的《判定任務規則》）。
或許有學者會以為，既然我們可以以完善犯法居心為由否定包含趙春華案在內的23個案件組成不符合法令持有槍支罪，那么，基于異樣的來由，以后運營氣球射擊攤的行動人當然也不組成不符合法令持有槍支罪。是以，只需司法機關可以或許保持對的的司法，就可以確保這類案件獲得對的的處置。響應地，不符合法令持有槍支罪的司法實用也可以或許被把持在一個公道的范圍之內。這就闡明，不符合法令持有槍支罪的立法沒有什么缺點。筆者以為，這種不雅點只看到了題目的概況，而沒有掌握住題目的本質。需求看到，趙春華及其他22個案件中的原告人之所以缺少不符合法令持有槍支罪的居心，是由於他們不了解公安部尺度。可是，跟著趙春華案被普遍報道，該案所實用的公安部尺度也隨之被社會大眾所知曉。在這種情形下，很難說以后的玩具槍的持有者必定不了解公安部尺度。假如行動人了解公安部尺度，而其所持有的玩具槍顛末判定屬于槍支，依照現行的法令規則，就不得不以為，行動人組成不符合法令持有槍支罪。也就是說，在現行的法令規則下，即使司法機關可以或許保持對的的司法，依然無法防止將一些持有玩具槍的行動認定為不符合法令包養網 持有槍支罪。可是這種判決成果顯明超越了維護法益的需要限制，過火壓抑了公民的舉動不受拘束，與社會大眾的法情感相悖，同時也違背了罪刑法定準繩所請求的刑法的適正性。[拜見前注，張明楷書，第54-56頁。]由此可以揣度，不符合法令持有槍支罪的立法必定存在某種缺點。
現實上，在趙春華案產生之后，學界對于不符合法令持有槍支罪的立法存在缺點這一點，已基礎告竣了共鳴，沒有太年夜的爭議。要害的題目是，這個立法缺點究竟是什么，以及對其缺點應該若何修改。
（一）進步槍支認定尺度
趙春華案產生后，良多學者在立法論的層面將批駁的鋒芒指向我國的槍支認定尺度，以為我國槍支認定尺度的門檻過低是招致趙春華案產生的最基礎緣由，進而主意進步槍支認定尺度。[拜見侯欣一：《提出進步槍支認定尺度，對槍支停止分類分級治理》，《平易近主與法制時報》2017年3月16日。]前文已述，關于槍支的認定，我國今朝同時存在人年夜尺度和公安部尺度，但現實上前者已基礎上被后者排擠了。是以，被我國粹者批駁為門檻太低的槍支認定尺度，確實地說，是指公安部尺度。現實上，早在數年之前，就有學者批駁了公安部尺度的門檻太低。[拜見陳志軍：《槍支認定尺度劇變的刑法剖析》，《國度查察官學院學報》2013年第5期。]只不外，那時還未產生相似于趙春華案的熱門案件，公安部尺度尚未惹起學者們的普遍追蹤關心，因此這種主意在那時沒有太年夜的實際影響力。時至本日，在趙春華案產生之后，公安部尺度及其弊病已為學者們所熟知。在這種佈景下，主意進步槍支認定尺度的不雅點獲得了良多學者的支撐，甚至簡直成為了學界的共鳴。那么，這種主意能否值得支撐呢？筆者以為，對于這個題目，需求分兩步停止思慮：第一，進步槍支認定尺度能否有助于避免將來再次產生趙春華案之類的案件？假如前一個題目的謎底是確定的，則需求作第二步思慮：對于避免將來再次產生趙春華案之包養 類的案件這一立法目的而言，進步槍支認定尺度能否是一個幻想的計劃？
先來看第一個題目：假如將槍支認定尺度的門檻進步到一個絕對公道的程度，能否可以避免將來再次產生趙春華案之類的案件？謎底顯然是確定的。上文在剖析趙春華案時已指出，在客不雅層面，趙春華的行動之所以應當不符合法令持有槍支罪的客不雅組成要件，就是由於，在現行的刑律例定和刑事司法軌制下，法院不得不以公安部尺度作為涉槍刑事案件的槍支認定尺度，而依照公安部尺度，趙春華所持有的槍形物中有6親屬于槍支。假如法院在審理本案時，實用的不是公安部尺度而是人年夜尺度，那么趙春華所持有的槍形物就不克不及被認定為槍支，其行動也就無法組成不符合法令持有槍支罪。當然，進步槍支認定尺度，并不料味著必定要將其進步到像人年夜尺度那么高的水平，但無論若何，這個進步后的尺度至多應該可以或許將通俗的玩具槍消除在槍支的成立范圍之外。在這種情形下，依據新的包養網 槍支認定尺度，也足以避免將來再次產生趙春華案之類的案件。
接著來看第二個題目：對于避免將來再次產生趙春華案之類的案件這一立法目的而言，進步槍支認定尺度能否是一個幻想的計劃？為了答覆這個題目，需求評價進步槍支認定尺度這個計劃的利害得掉。這個計劃的好處不言而喻，就是嚴厲把持不符合法令持有槍支罪等槍支犯法的司法實用范圍，防止將來再次產生趙春華之類的案件。對此，實際上不會有什么爭議。不外，進步槍支認定尺度這一計劃的弊病，卻很少被學者們說起。值得留意的是，關于非制式槍支的認定尺度，公安部先后于2001年和2008年制訂了兩個分歧的尺度，2008年尺度便是現行的公安部尺度。與2001年的槍支認定尺度比擬，現行的公安部尺度年夜幅度地下降了槍支成立的門檻。[據學者剖析，在槍支成立的臨界值上，現行的公安部尺度只是2001年尺度的非常之一擺佈。拜見上注，陳志軍文。]盡管這般，現行的公安部尺度包養 在出臺之初便獲得了良多年夜城市的支撐。其緣由在于，現行的公安部尺度有利于保護社會穩固，營建傑出的治安周遭的狀況。[拜見呂曉森：《尺度調劑需求綜合論證現行尺度的由來及題目》，http://news.qq.com/a/20170106/000205.htm，2017年3月28日拜訪。]這反過去意味著，假如進步現行的公安部尺度，勢必會在必定水平上放松對槍支的管束，從而給社會治安帶來必定的隱患。
或許有學者會以為，這只是一個將槍支成立的門檻設定在哪個地位的技巧題目罷了。只需為槍支認定設置了一個迷信公道的尺度，就可以很好地統籌對小我不受拘束的保證和對社會治安的保護。為此，有學者主意將槍支成立的最低門檻設定為16焦耳/平方厘米，[拜見前注，侯欣一文；周慧：《周全深化改造佈景下的槍支分類研討》，《山東差人學院學報》2017年第1期。]也有學者主意將其設定為10-15焦耳/平方厘米。[拜見前注，陳志軍文。]可是筆者以為，這在實質上不是一個若何設置槍支認定詳細尺度的技巧題目，而是采用何種槍支治理體系體例的題目。從實際上看，我國的行政法和刑法都對槍支停止了治理，[我國《刑法》規則了不符合法令制造、生意、運輸、郵寄、貯存槍支罪，不符合法令持有、私躲槍支罪等多個觸及槍支的罪名，自不待言。此外，我國《治安治理處分法》第32條對不符合法令攜帶槍支的行動作了規制。]似乎構成了刑法和行政法二元并行的槍支治理體系體例。可是，一方面，刑法為涉槍罪名的組成要件所建立的門檻很低，[例如，我國刑律例定的不符合法令持有槍支罪是行動犯。是以，準繩上只需行動人實行了不符合法令持有槍支的行動，就足以應當不符合法令持有槍支罪的客不雅組成要件。當然，相干的司法說明從持有槍支的多少數字角度對刑法上的不符合法令持有槍支的行動停止了必定的限制，可是這種多少數字請求極低。依據相干的司法說明，不符合法令持有軍用槍支1支或許不符合法令持有以炸藥為動力發射子彈的非軍用槍支1支就屬于刑法上的不符合法令持有槍支行動。即使長短法持有以緊縮氣體為動力的非軍用槍支，也只需2支就組成刑法上的不符合法令持有槍支。這意味著，有且僅有不符合法令持有以緊縮氣體為動力的非軍用槍支1支這一種情況，屬于行政法上的守法但不組成刑法上的犯法。除此之外，任何不符合法令持有槍支的行動都可以或許應當不符合法令持有槍支罪的客不雅組成要件。]從而將只組成行政守法但不組成犯法的涉槍行動的范圍緊縮得很是小；另一方面，刑法在治理槍支時采用的槍支認定尺度是公安部尺度。這兩個方面的原因配合招致了我國對于槍支現實上只要單一的刑法治理體系體例。這種對于槍支的單一刑法治理體系體例，從最基礎上招致了我們很難在此消彼長的小我不受拘束的保證和社會治安的保護之間找到一個幻想的均衡點。顯然，僅僅進步槍支認定尺度并不克不及轉變這種單一的刑法治理體系體例，是以，這種計劃盡管可以或許更好地保證小我的不受拘束，但與此同時也必定會弱化對社會治安的保護。據此，筆者以為，進步槍支認定尺度的計劃很難稱得上是一個幻想的計劃。
（二）修正不符合法令持有槍支罪的空缺罪行
既然進步槍支認定尺度不是幻想的修法計劃，在此需求重整旗鼓，design出一個新的修法計劃。不難發明，進步槍支認定尺度的修法計劃的安身點在于公安部尺度的門檻太低，但筆者更為關懷的則是，公安部尺度是若何進進刑事案件的審訊之中的。需求留意，公安部尺度所依托的《判定任務規則》既不是行政律例，也不是部分規章，而只不外是部分規范性文件。也就是說，從法令的效率品級角度來看，公安部尺度的效率品級是很低的。是以，在應然層面，公安部尺度最多只能領導行政法上的槍支認定，而無法領導刑事案件中的槍支認定。更況且，關于槍支認定尺度題目，我國曾經出臺了在位階上遠比公安部尺度高得多的人年夜尺度。但是，現實情形倒是，公安部尺度主導了刑事案件中的槍支認定。關于公安部尺度為何可以或許在與人年夜尺度的競爭中勝出，前文已有具體剖析，此不贅述。在這里需求誇大的是，公安部尺度之所以可以或許進進刑事審訊範疇從而與人年夜尺度睜開競爭，其最基礎緣由在于，我國《刑法》第128條第1款在規則不符合法令持有槍支罪的組成要件時采用了空缺罪行的立法形式，并且將空缺罪行所需徵引的刑法前規范表述為“槍支治理規則”。顯然，“槍支治理規則”沒有對被徵引的法令規范的效率品級提出任何請求。恰是是以，公安部尺度所依托的《判定任務規則》才幹成為不符合法令持有槍支罪的刑法前規范。響應地，公安部尺度才具有了與人年夜尺度睜開競爭的標準。
有鑒于此，筆者以為，應該將不符合法令持有槍支罪的空缺罪行的內在的事務作為修法的出力點。詳細而言，將我國《刑法》第128條第1款規則的空缺罪行所需徵引的刑法前規范即“槍支治理規則”修正為“槍支治理法令”。顯然，經由過程這個計劃，可以禁止公安部尺度進進刑事案件的審理之中，從而防止將來再次產生趙春華案之類的案件。當然，修正法令尤其是修正刑法是一個牽一發而動全身的體系工程，需求非分特別穩重。是以，僅憑這個計劃可以或許完成的既定目的，尚缺乏以斷言它就是一個幻想的計劃。那么，它究竟是不是一個幻想的計劃呢？為了答覆這個題目，需求從法理根據和實行後果兩個方面停止思慮。
眾所周知，槍支認定尺度對于不符合法令持有槍支罪的司法實用至關主要。既然這般，立法者底本應該在不符合法令持有槍支罪的條則中明白規則槍支認定尺度。但是，鑒于這個題目具有很強的技巧性，別的也出于保護刑法典的簡練性和穩固性的斟酌，立法者并沒有在不符合法令持有槍支罪的法條中直接規則槍支認定尺度，而是采用了空缺罪行的立法形式，將槍支認定尺度的題目交由刑法前規范即“槍支治理規則”來處理，從而將不符合法令持有槍支罪的罪行斷定為“違背槍支治理規則，不符合法令持有槍支”。
關于空缺罪行，實際上的追蹤關心點重要在于，它能否違背了罪刑法定準繩。以往學界重要從罪刑法定準繩所請求的刑法明白性準繩的角度來會商這個題目，并且廣泛給出了否認的答覆。[拜見陳興良：《規范刑法學（上）》（第3版），中國國民年夜學出書社2013年版，第29頁；楊劍波：《刑法明白性準繩研討》，中國國民公安年夜學出書社2010年版，第99頁。]不外，筆者以為，對于不符合法令持有槍支罪的空缺罪行而言，會商其能否違背罪刑法定準繩，重點不在于其能否違背了刑法明白性準繩，而在于其能否違背了罪刑法定準繩所請求的法令主義或謂法令專屬性準繩。法令主義是指包養網 ，規則犯法及其后果的必需是成文的法令，法官只能依據成文法令科罪量刑。[拜見前注，張明楷書，第48-49頁。]換言之，罪刑法定準繩中的“法”僅限于由國度最高立法機關根據法定法式所制訂的成文法令，而不包含行政機關指定的行政律例、部分規章，當然也不包含習氣法和判例。其背后的法理根據在于，科罰權源自國度主權，是以，有且只要代表最高平易近意的代議機構才幹規則刑事義務的依據、范圍與后果。[拜見陳興良主編：《刑法泛論精釋（上）》（第3版），國民法院出書社2016年版，第32-33頁。]別的，我國憲法性法令《立法法》第8條明白規則，對于犯法和科罰的事項，只能制訂法令。就此而言，法令主義不只是罪刑法定準繩的請求，也是我國憲法的請求包養網 。那么，空缺罪行能否違背法令主義的請求呢？對此，我國粹界廣泛持否認態度。[拜見張明楷：《罪刑法定的中國實行》，載梁根林、［德］埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學者的對話：罪刑法定與刑法說明》，北京年夜學出書社2013年版，第92-93頁。]可是筆者以為，對于這個題目不克不及混為一談，而需求區分絕對空缺罪行和盡對空缺罪行。
筆者所說的絕對空缺罪行是指如許一類空缺罪行：刑法分則條則既規則了行動違背某個刑法前規范，又對組成要件作了必定的描寫，并且這種描寫可以或許在司法實行中施展主要的消除感化。例如，我國《刑法》第133條對路況闖禍罪的規則采用了空缺罪行的情勢，其內在的事務為“違背路況運輸治理律例，因此產生嚴重變亂，致人輕傷、逝世亡或許使公私財富遭遇嚴重喪失”。不難發明，該刑法條則對組成要件的成果要素作了描寫，并且這個成果要素可以或許在司包養 法實行中將大批的違背了路況運輸治理律例但尚未形成嚴重變亂的行動消除在路況闖禍罪的成立范圍之外。筆者所說的盡對空缺罪行是指如許一類空缺罪行：刑法分則條則既規則了行動違背某個刑法前規范，又對組成要件作了必定的描寫，可是這種描寫在司法實行中施展的消除感化極為無限。[有學者以為，盡對空缺罪行是指刑法分則性條則僅規則行動違背某個刑法前規范，除此之外不再對組成要件作任何表述的空缺罪行；絕對空缺罪行是指刑法分則條則既規則了行動違背某個刑法前規范，同時還對組成要件作了類型化表述的空缺罪行。拜見劉立德：《空缺罪行——界定、詰問與解讀》，國民法院出書社2002年版，第65-68頁。我國《刑法》分則規則的空缺罪行或多或少都對組成要件作了必定的描寫。若依照這種懂得，我國刑律例定的空缺罪行都屬于絕對空缺罪行，那么這種分類也就沒有任何意義了。]例如，我國《刑法》第128條第1款對不符合法令持有槍支罪的規則采用了空缺罪行的情勢，其內在的事務為“違背槍支治理規則，不符合法令持有槍支”。概況上看，在刑法前規范之外，刑法條則還規則了“不符合法令持有槍支”這個行動要素，但現實上，“不符合法令”和“槍支”的懂得取決于槍支治理規則。也就是說，在刑法前規范之外，刑法條則對組成要件的描寫僅限于“持有”一詞；而“持有”一詞則是簡直一切行動都能知足的兜底性規則，在司法實行中可以或許施展的消除感化極為無限。
對于絕對空缺罪行而言，盡管刑法前規范會在必定水平上影響罪名的司法實用，但斟酌到刑法條則對組成要件的描寫可以或許起到主要的消除感化，刑法前規范并沒有自力地規則犯法與科罰的事宜。是以，無論刑法前規范的效率品級若何，絕對空缺罪行都不會違背法令主義的請求。但是，對于盡對空缺罪行而言，由于刑法條則對組成要件的描寫可以或許施展的消除感化極為無限，刑法前規范在罪名的司法實用中施展著決議性的感化。在這個意義上可以以為，刑法前規范自力地規則了與該罪名有關的犯法與科罰的事宜。是以，盡對空缺罪行簡直有違背法令主義之嫌。不外，盡對空缺罪行能否真的違背了法令主義的請求，還要看刑法前規范的效率品級，假如刑法前規范僅僅是刑法之外的其他法令，那么盡對空缺罪行就不會違背法令主義的請求；假如刑法前規范包含了法令之外的規范，例如行政律例、部分規章、部分規范性文件等，那么盡對空缺罪行就確定會違背法令主義的請求。
詳細到不符合法令持有槍支罪的空缺罪行，上文已述，該空缺罪行屬于盡對空缺罪行，刑法前規范——確實地說，就是公安部尺度所依托的《判定任務規則》——在不符合法令持有槍支罪的司法實用中施展了決議性的感化。該規則在法令位階上只不外是部分規范性文件，據此可以確認，不符合法令持有槍支罪的空缺罪行違背了法令主義的請求。在筆者看來，這才是招致趙春華案及相似案件產生的最基礎緣由。是以，為了避免將來再次產生趙春華案之類的案件，最最基礎的辦法是對不符合法令持有槍支罪的空缺罪行停止修正，防止其違背法令主義的請求。此刻的題目是：該若何修正不符合法令持有槍支罪的空缺罪行？從實際上看，有兩種方式：其一，將盡對空缺罪行修正成為絕對空缺罪行；其二，對刑法前規范的內在的事務停止調劑。第一種方式請求調劑不符合法令持有槍支罪的組成要件要素，觸及面過寬，不具有可操縱性。第二種方式只需求將空缺罪行中的“槍支治理規則”修正為“槍支治理法令”，簡略明了，具有可操縱性。不難發明，此即為上文所說的修正空缺罪行的計劃。可見，筆者提出的修正空缺罪行的計劃，其法理根據在于罪刑法定準繩所請求的法令主義。
那么，上述修正空缺罪行的計劃會在司法實行中帶來什么樣的後果呢？它可以或許避免將來再次產生趙春華案之類的案件，自不待言；更為主要的是，它能給將我國今朝對槍支的單一刑法治理體系體例修正為二元的法令治理體系體例。詳細而言，經由過程這包養 一修正計劃，法院在審理涉槍刑事案件時只能根據人年夜尺度；與此同時，現行的公安部尺度依然有用，不外其效率僅限于對槍支的行政規制。由此，便構成了對槍支的刑法治理（實用人年夜尺度）和對槍支的行政法治理（實用公安部尺度）二元并行的治理體系體例，前者有助于保證小我不受拘束，后者有助于保護社會治安，從而可以或許很好地統籌小我不受拘束與社會治安的雙重目的。據此，筆者以為，與進步槍支認定尺度的計劃比擬，更為確實地說，與進步公安部尺度的計劃比擬，完美不符合法令持有槍支罪的空缺罪行的計劃更為可取。
不外，修正刑律例定究竟需求一個較為漫長的經過歷程。在此之前，為了避免再次產生趙春華案之類的案件，由我國最高國民法院出臺司法說明，將不符合法令持有槍支罪的罪行中的“槍支治理規則”說明為“槍支治理法令”，應是一個不錯的替換計劃。
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